Например, как указал в одном из своих постановлений Президиум ВС РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр места происшествия − жилища производится с согласия проживающих в нем лиц, при этом согласия собственника жилища, не проживающего в этом жилище, в данном случае матери осужденного, не требовалось. Положения п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ст. 176, 177 УПК РФ не предусматривают необходимости получения судебного решения на производство осмотра места происшествия в жилище при наличии согласия на осмотр жилища проживающих в нем лиц. Поэтому производство осмотра места происшествия – жилища, в котором проживал осужденный Л., с его согласия и в его присутствии по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств было признано законным[128].
Несмотря на внешнее сходство процедуры выдачи разрешения на проведение оперативно-разыскных мероприятий и судебного порядка получения разрешения на производство соответствующих следственных действий, они имеют существенные отличия и разное правовое значение.
В одном из своих определений Конституционный Суд РФ указал, что прослушивание телефонных переговоров закреплено ст. 6 Закона об ОРД в качестве самостоятельного оперативно-разыскного мероприятия. Закон допускает его проведение только по судебному решению, основанием для вынесения которого является мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего эту деятельность. В отличие от этого, контроль и запись переговоров являются следственным действием, которое регламентируется УПК РФ. Оно может проводиться только в рамках производства по уголовному делу, по судебному решению, которое выносится по результатам рассмотрения соответствующего ходатайства следователя или дознавателя, предварительно согласованного с указанными в законе должностными лицами, и при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц содержат сведения, имеющие значение для уголовного дела[129].
Таким образом, правовым основанием для рассмотрения в суде вопроса о даче разрешения на проведение соответствующего следственного действия является ходатайство следователя.
Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления. В судебном заседании, которое проводится в отличие от процедуры дачи разрешения на проведение оперативно-разыскных мероприятий, вправе участвовать прокурор, следователь или дознаватель. Участие других лиц законом не предусмотрено ввиду специфики и конфиденциальности решаемых вопросов.
Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.
Процедура, предусмотренная ст. 165 УПК РФ, используется не только для дачи разрешения на производство указанных в ней следственных действий, но и в ряде других случаев, указанных в законе. Например, при решении вопроса о наложении ареста на имущество для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества (ч. 1 ст. 115 УПК РФ)[130].
Свои особенности имеет процедура разрешения ходатайства следователя или дознавателя о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств, перечисленных в законе. Оно рассматривается судьей не позднее чем через 5 суток со дня его поступления в суд. За исключением ходатайства о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств в виде скоропортящихся товаров и продукции, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, которое рассматривается не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства в суд.
При рассмотрении указанных ходатайств в судебном заседании вправе участвовать подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители, собственник или иной законный владелец предмета, признанного вещественным доказательством по уголовному делу. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения указанных ходатайств, либо неустановление собственника или иного законного владельца предмета, признанного вещественным доказательством, не является препятствием для рассмотрения ходатайств судом.
Важной особенностью этой процедуры является возможность участия в ней не только следователя, дознавателя и прокурора, но и других участников процесса, в том числе представляющих сторону защиты.
По результатам судебного заседания выносится судебное решение об удовлетворении ходатайства, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств с указанием судьбы данных вещественных доказательств, либо об отказе в его удовлетворении.
В таком же порядке, а не в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, как указано в ч. 3 ст. 217 УПК РФ, целесообразно рассматривать ходатайство следователя об установлении обвиняемому срока для ознакомления с материалами уголовного дела[131]. По результатам рассмотрения такого ходатайства может быть вынесено судебное решение с указанием конкретного срока и способа ознакомления с материалами уголовного дела либо об отказе в этом.
Эту же процедуру можно использовать для принятия решения о продлении срока применения меры процессуального принуждения в виде наложения ареста на имущество (ст. 115.1 УПК РФ).
При рассмотрении такого ходатайства в судебном заседании также вправе участвовать прокурор, следователь, дознаватель, потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители, а также лицо, на имущество которого наложен арест. Неявка указанных лиц не является препятствием для рассмотрения такого ходатайства, за исключением случаев, когда их явка признана судом обязательной. По результатам судья выносит постановление о продлении срока ареста, наложенного на имущество, сохранении или изменении ограничений, связанных с владением, пользованием, распоряжением арестованным имуществом, либо о полном или частичном отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, в том числе об отмене ареста, наложенного на имущество, или изменении указанных ограничений.
Анализируя ст. 165 УПК РФ и ст. 8 Закона об ОРД деятельности, нетрудно заметить, что ими регулируются два вида судебного контроля. С одной стороны, предварительный судебный контроль при даче разрешения на проведение ОРМ и производство следственных и иных указанных выше процессуальных действий (ст. 8 Закона об ОРД и ч. 1–4 ст. 165, ч. 3 ст. 217, ст. 115.1 УПК РФ), с другой – последующий неотложный контроль, выражающийся в проверке законности проведения указанных мероприятий и следственных действий без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательств (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД и ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
С точки зрения начала его реализации он максимально приближен ко времени совершения действий или осуществления решений, являющихся предметом проверки. Его механизм включается немедленно тогда, когда оперативно-разыскные мероприятия или следственные действия в случаях, не терпящих отлагательств, производятся без судебного решения.
В подобных случаях в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД орган, осуществляющий оперативно-разыскную деятельность, в течение 24 часов обязан уведомить об этом суд. Если проведение оперативно-разыскного мероприятия носит продолжаемый характер (например, прослушивание телефонных переговоров), то орган, осуществляющий данное мероприятие, в течение 48 часов с момента его начала обязан получить судебное решение на его проведение или прекратить его осуществление.
