В этом именно смысле источники, рассматривающие понятие signum, строят ценный материал для осмысления происхождения понятия фирмы.
Несмотря на то, что мы не можем присоединиться к господствующему учению о происхождении института фирменного наименования, мы не будем воздерживаться от признания лежащего в основе исcледуемого нами предмета исторического базиса и видеть в фирме только порождение законодателя, мы скорее обратимся к источникам,27 говорящим о существовавшем уже по крайней мере в XIII веке28 в торговых товариществах явлении, в котором можно видеть начальные формы современного института фирменного наименования.
Предполагалось наделение участников товарищества при вступлении в него помимо общих обозначений, также так называемым titulus societatis, под которым они действовали для товарищества, который вносился в реестр гильдии 29 и который выступал так называемым praefatio (предисловием) для бухгалтерской книги товарищества – codex rationum (giornale, libro maestro)30. В то время как такое praefatio в бухгалтерской книге единоличного коммерсанта выглядело как «hic est liber Bartholomaei Thomasii», о существовании товарищества с общей ответственностью свидетельствовало название «hic est liber G. et B. fratris».31
Общее имя для членов товарищества знали уже в XIII веке принятые Cтатуты Гослара.32
По своему назначению такой «титул товарищества» использовался преимущественно для заключения письменных сделок, относящихся к товариществу. Первоначально относящиеся к таким сделкам документы должны были быть подписаны всеми участниками товарищества.33Этот несколько необычный способ подписи был принят потому, что один из участников товарищества, действуя от имени последнего, действовал при этом в обороте также и от собственного имени, и в первом случае его подпись сопровождалась разъяснением о его действии также от имени товарищей, где упоминались все их имена.34В ходе дальнейшего упрощения , как замечает Бальд35, в качестве названия товарищества стали использоваться имена основных товарищей с дополнением «et socii».
Так установилось понятие «имени счета» (Rechnungsname, ratio, ragione sociale, raison sociale) товарищества.
Если иной, не поименованный в таком имени член товарищества действует от имени товарищества, он делает это и с использованием своего собственного имени, но сопровождая подпись использованием «имени счета», поясняя тем самым свое действие как действие для упомянутых в этом имени основных и иных членов товарищества.36
Далее все реже и реже используется в подписи собственное имя и каждый член товарищества использует только «имя счета» – первого предшественника современного нам понятия фирмы.37
Эти «имена счетов» соответствовали во всем современному нам понятию фирмы38 c одним существенным различием – в отношении ответственности участников объединения; как указывает Фремери, по обязательствам товарищества отвечал солидарно всем своим имуществом только член товарищества,39 имя которого было указано в фирме, остальные отвечали только в размере внесенного ими вклада.40 Средневековая фирма «N et socii» оставила своим аналогом коммандитное товарищество, 41 но не открытое торговое общество в его современном понимании.
С XVIII столетия названия такого типа – «N. et Compagnie »42 использовались как названия коммандитных товариществ, так и открытых торговых обществ.43
В течение всего Средневековья, до начала нашего столетия, мы не встречаем следов того, что единоличный коммерсант помимо собственного гражданского имени в торговле использует какое-либо другое, равно как и того, что его имя при использовании в торговле приобретает какую-либо особую постоянную форму.
Господствовал подход, что только сообщества могут иметь фирму, что следует как из литературы, так из отдельных постановлений законодательства того времени, касающихся вопросов фирменных наименований.44
Общегерманский закон не содержал до издания Закона о фирме каких либо предписаний о фирменных наименованиях. Любые споры по этому поводу разрешались по аналогии с основными положениями об именах Corpus juris civilis, устанавливающими принцип свободного выбора.45
В особенности была незнакома общегерманскому праву защита исключительного использования фирмы ее владельцем46, поскольку тот, кто использовал фирму, уже используемую кем-то другим, не нарушал какое-либо «благоприобретенное право» первого пользователя.47
Дело доходило и то того, что разрешалось использование чужих имен в качестве фирмы и против воли их носителей, когда это не составляло dolus, falsum или injuria.
В интересах как отдельных лиц, так и общественного блага и здорового гражданского оборота требовалось введение ограничений свободы использования фирмы в общегерманском законодательстве и эта потребность становилась все сильнее с развитием оборота, когда совпадения в одной местности одновременно как имен нескольких коммерсантов, так и осуществляемой им деятельности, порождали несправедливость и даже становились опасными. Они вызывали часто затруднения, вредившие не только коммерсантам, но и широкой публике.
Рошер метко замечает: «Каждая подлинная свобода предполагает ответственность и это относится и к свободе торговли, одно из условий которой является забота о том, чтобы каждый производитель сам пользовался славой хорошей работы и испытывал стыд за плохую».48
Интересы кредита, сохранение доверия и достоверности в торговом обороте, требование предоставить коммерсантам и потребителям средство распознавания идентичности коммерсанта, избавить их от часто сложных расследований, говоря коротко, экономические причины определили необходимость регулирования фирменных наименований.
Положений уголовного закона против мошенничества и подлога было недостаточно для достижения цели защиты владельца фирмы, ему нужна защита против такого использования фирменного наименования, которое способно привести к путанице, наличие которой недостаточно для совокупности фактов, необходимых для вменения данных преступлений.
Задачей государства было в силу своей обязанности проявлять заботу о благополучии подданных, прийти на помощь и изменить положение, противоречащее требованиям морали и справедливости.
Государство уполномочено для этой цели запретить под угрозой наказания действия, которые сами по себе не нарушают субъективное право, но могут легко привести к нежелательным последствиям для общих интересов, угрожая определенности и благополучию, нарушая порядок в определенной сфере общественных отношений.49
