Подобное положение вещей приводит к тому, что в гражданском обороте по целям деятельности практически невозможно отличить коммерческие организации от некоммерческих. Множество некоммерческих организаций сегодня в России фактически занимаются предпринимательской деятельностью. Доходит до того, что при покупке продуктов в супермаркете на чеке можно обнаружить не ООО или ЗАО, а какую-нибудь общественную организацию ветеранов войны или труда. Как отмечается в литературе, «в настоящее время предпринимательская деятельность ставится во главу угла многими некоммерческими организациями, и на практике порой весьма сложно определить, когда деятельность, нацеленная на извлечение прибыли, является основной, а когда – второстепенной» [140].
Не привносит ясности в разграничение коммерческих и некоммерческих организаций также «отставание» специальных законов от ГК РФ в регулировании соответствующих отношений. Так, по новой редакции гл. 4 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять лишь приносящую доходы деятельность, а предпринимательскую деятельность не могут. В то же время специальные законы, и в частности Закон об НКО, до сих пор оперируют как понятием «приносящей доход», так и понятием «предпринимательской» деятельности некоммерческих организаций.
Нормы о запрете на осуществление некоммерческими организациями предпринимательской деятельности и ограничение ведения приносящей доход деятельности в итоге не «работают».
В законодательстве содержатся некоторые попытки исправить это положение, введя прямые нормы, дополнительно ограничивающие возможность для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской или приносящей доход деятельностью. Однако эти попытки нельзя признать удачными.
Например, согласно п. 5 ст. 12324 ГК РФ автономной некоммерческой организации предоставлено право «заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них». Возникает вопрос, чем отличается эта предпринимательская деятельность от приносящей доход деятельности, которую некоммерческая организация в силу п. 4 ст. 50 ГК РФ может осуществлять самостоятельно? Какую приносящую доход деятельность автономная некоммерческая организация может осуществлять самостоятельно, а какую, уже «предпринимательскую», деятельность – лишь через создаваемые ею коммерческие организации? Другой вопрос: если создание коммерческих организаций или участие в них считается «занятием предпринимательской деятельностью», то могут ли иные некоммерческие организации, которым законом предоставлено право участвовать в создании коммерческих организаций, «заниматься» такой предпринимательской деятельностью, не нарушая общий запрет на ее осуществление для некоммерческих организаций?
В п. 2 ст. 24 Закона об НКО содержится попытка ввести перечень видов разрешенной «предпринимательской и иной приносящей доход» деятельности некоммерческих организаций: «Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика» (курсив мой. – О.Г.).
По буквальному смыслу данной нормы никакими иными видами предпринимательской или иной приносящей доход деятельности некоммерческая организация заниматься не вправе. Например, некоммерческим организациям нельзя заниматься предпринимательской деятельностью в виде выполнения работ, хотя не совсем понятно, чем выполнение работ «хуже» производства товаров или оказания (по терминологии закона – «производства») услуг. С практической точки зрения также непонятно, каким образом (и кем) должно устанавливаться, отвечают ли производимые товары или услуги целям создания некоммерческой организации или не отвечают (и каким целям – основным или дополнительным, среди которых, как указывалось выше, может быть и извлечение прибыли).
Также нетрудно заметить, что товары и услуги, «производимые» некоммерческими организациями, должны отвечать целям создания организации. Что же касается остальных видов предпринимательской деятельности (приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика), то подобного требования закон не содержит.
Обращает также на себя внимание и тот факт, что проводимый в п. 2 ст. 24 Закона об НКО раздел между различными видами предпринимательской и иной приносящей доход деятельности весьма близок к разграничению видов предпринимательской деятельности на «активные» и «пассивные», известному налоговому законодательству. Так, налогообложение в Российской Федерации доходов иностранных юридических лиц всегда зависело от того, получены ли такие доходы от «активных» или «пассивных» источников доходов. При этом к «активным» источникам доходов относились те виды предпринимательской деятельности, для получения доходов от которых сам налогоплательщик должен прилагать определенные усилия (производственная деятельность, деятельность по выполнению работ, оказанию услуг и т. п.). Ведение в России соответствующих видов деятельности, как правило, приводит к образованию постоянного представительства иностранного юридического лица. К «пассивным» же источникам доходов (видам деятельности) относились те виды предпринимательской деятельности, для получения доходов от которых не требовалось прилагать собственных систематических усилий, вести какую-либо активную деятельность: доход образуется либо от усилий третьих лиц (при получении дохода в виде дивидендов от участия в других организациях либо процентов по договорам займа), либо от сдачи в аренду собственного имущества, либо от разовых сделок по продаже собственного имущества, находящегося на территории Российской Федерации, либо от роялти (лицензионных платежей, отчисляемых правообладателю за пользование исключительными авторскими правами)[141].
В настоящее время данный подход, хотя и без употребления соответствующей терминологии, по существу сохранился в Налоговом кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 2 ст. 306 Налогового кодекса РФ под постоянным представительством иностранного юридического лица понимается место, через которое иностранная организация осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с осуществлением работ, оказанием услуг, пользованием недрами, продажей товаров и т. п. В то же время согласно п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации (т. е. к «пассивным» доходам, не приводящим к образованию постоянного представительства) относятся дивиденды, процентный доход от долговых обязательств, доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, доходы от реализации акций, недвижимого имущества, от сдачи в аренду имущества и иные аналогичные доходы.
Исходя из этой логики, производство товаров и оказание услуг, упомянутые в п. 2 ст. 24 Закона об НКО, следует относить к «активным» видам предпринимательской деятельности, а приобретение и реализацию ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика – к «пассивным».
С этих позиций возможен еще один подход к определению понятия «приносящей доход деятельности» как «пассивной» предпринимательской деятельности, связанной с получением дохода от сдачи имущества в аренду, получением дивидендов, процентов и т. п.
