Отказывая в удовлетворении заявленного заказчиком требования, суды исходили из того, что законодательством урегулированы требования к банковской гарантии, используемой для целей применения Закона о контрактной системе. Положения данного Закона не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, а равно и к банкам, выдающим соответствующие гарантии.

Судебные инстанции пришли к выводу, что действиями заказчика нарушаются права и законные интересы хозяйствующих субъектов на участие в закупках, так как установлено незаконное требование к банковским гарантиям, которое влечет ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, к ограничению конкуренции.

Судебная коллегия ВС РФ отметила в своем определении следующие доводы в опровержение сформулированного нижестоящими судами вывода.

На основании ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

По общему правилу заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В данном извещении должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта (п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Дополнительные требования к банковской гарантии установлены постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005, однако и они не содержат каких-либо факультативных ограничений относительно срока действия банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате (ст. 368 ГК РФ).

Законом о контрактной системе установлено обязательное требование к сроку банковской гарантии: он должен превышать срок действия контракта минимум на один месяц. Вместе с тем максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено. По мнению Судебной коллегии, такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

Обосновывая причину установления увеличенного срока действия гарантии, заказчик сослался на особенности перевозки товара железнодорожным транспортом, а также наличие нерабочих и праздничных дней, приходящихся на период после окончания срока действия контракта. Указанные обстоятельства в случае выявления недостатков товара ограничивают возможность заказчика обратиться в банк с требованием по банковской гарантии.

Таким образом, заказчик действовал в целях защиты своих интересов как государственного заказчика при исполнении договора на обеспечение государственных нужд.

С учетом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу о неверном толковании нижестоящими судебными инстанциями нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, а также об отсутствии в их постановлениях обоснования довода об ограничении конкуренции сроком банковской гарантии.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 февраля 2016 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. и постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2016 г. по данному делу Судебной коллегией были отменены, а решение антимонопольного органа было признано незаконным.

В комментируемом деле предметом рассмотрения судов был один основной вопрос о надлежащем сроке действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения государственного контракта. Позиция Судебной коллегии ВС РФ, окончательно определившей надлежащее толкование нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, видится абсолютно правильной, а приведенное толкование – единственно возможным.

Вместе с тем для более подробного и комплексного обоснования данной позиции представляется уместным и возможным привести некоторые дополнительные аргументы.

1. Федеральная антимонопольная служба России является контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд[12]. В ее полномочия входит не только рассмотрение жалоб участников закупки в административном порядке (гл. 6 Закона о контрактной системе), но и проведение плановых и внеплановых проверок деятельности заказчиков.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом жалоба на действия заказчика, установившего 60-дневный срок действия банковской гарантии, была признана необоснованной. Вместе с тем особенности полномочий антимонопольного органа в контрактных отношениях таковы, что он не связан доводами жалобы, сам по себе факт поступления жалобы уже является достаточным основанием для проведения внеплановой проверки заказчика (п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе).

В свою очередь, в ходе внеплановой проверки могут быть выявлены любые нарушения законодательства о контрактной системе, к содержанию ранее поданной жалобы они могут отношения и не иметь.

2. Справедливо замечание Судебной коллегии ВС РФ о том, что суждение об ограничении конкуренции теми или иными действиями заказчика должно быть аргументировано.

Действительно, одним из принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции (ст. 6 Закона о контрактной системе). Он заключается в том, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 Закона о контрактной системе).