В еще более крупном исследовании²⁰ 1981 года участвовали 208 федеральных судей, которым предлагалось рассмотреть одинаковый набор из 16 гипотетических дел. Выводы исследования потрясают:

Лишь в 3 из 16 дел судьи оказались единогласны в решении приговорить обвиняемых к тюремному заключению. Когда же большинство приходило к выводу о необходимости лишения свободы, в рекомендуемых сроках заключения наблюдался значительный разброс. В деле о мошенничестве средняя величина назначенного тюремного срока составила 8,5 года, при этом самым суровым приговором оказалось пожизненное заключение. В другом деле со средним сроком в 1,1 года самой суровой рекомендацией было лишение свободы на 15 лет.

Какими бы показательными ни были эти исследования, они представляют собой строго контролируемые эксперименты и почти наверняка не отражают истинных масштабов проблемы шума в уголовном правосудии. В реальном мире судьи располагают гораздо бо́льшими объемами информации, чем участники экспериментов, которых снабдили тщательно подготовленными краткими описаниями дел. Что-то из этого информационного потока может оказаться полезным, но многое свидетельствует о том, что несущественная информация – небольшие и, казалось бы, случайные факторы – способны значительно изменить результат рассмотрения дела. Например, как выяснилось, судьи с большей вероятностью предоставляют условно-досрочное освобождение с утра или после обеденного перерыва. Голодные судьи²¹ более суровы.

Исследование тысяч решений суда по делам несовершеннолетних²² выявило, что, когда в выходные местная футбольная команда проигрывает, в понедельник судьи выносят более строгие приговоры (а также, хотя и в меньшей степени, в течение всей недели). Это особенно сильно сказывается на чернокожих подсудимых. Другое исследование проанализировало 1,5 миллиона судебных решений за более чем тридцать лет и также обнаружило, что судьи менее снисходительны²³ на следующий день после проигрыша, чем после победы местной футбольной команды.

Анализ шести миллионов приговоров, вынесенных во Франции за двенадцать лет, показал, что к подсудимым относятся более мягко в дни рождения²⁴. (Имеются в виду дни рождения подсудимых. Мы подозреваем, что в свой день рождения судьи также проявляют больше снисхождения, но, насколько нам известно, эту гипотезу пока никто не проверял.) Даже такой на первый взгляд незначительный фактор, как погода²⁵, может повлиять на решение судьи. В результате обзора 207 000 решений иммиграционного суда, вынесенных за четыре года, была замечена существенная роль колебаний дневной температуры: в жаркие дни вероятность получить политическое убежище снижалась. Если на родине вас преследуют по политическим мотивам и вы ищете убежище, надейтесь, а лучше молитесь, чтобы ваше слушание состоялось в прохладный день.

В 1970-е годы доводы Франкела и поддерживающие их эмпирические выводы привлекли внимание Эдварда Мура Кеннеди, брата убитого президента и одного из наиболее влиятельных членов американского сената. Кеннеди был потрясен. Уже в 1975 году он внес законопроект о реформе назначения наказаний, но тогда это ни к чему не привело. Однако Кеннеди не сдавался: указывая на все имевшиеся свидетельства, он упорно, год за годом пытался провести законопроект. Наконец в 1984 году это удалось. Приняв во внимание доказательства необоснованных расхождений при вынесении приговоров, конгресс принял Закон о реформе системы назначения наказаний.

Новый закон должен был снизить уровень шума в системе, сократив «неограниченные дискреционные полномочия²⁶, которыми закон наделяет судей и органы по условно-досрочному освобождению, ответственных за вынесение и исполнение приговоров». В частности, члены конгресса ссылались на «неоправданно высокую» дифференциацию при определении меры наказания²⁷, цитируя результаты исследования о том, что в Нью-Йорке наказания за идентичные преступления могут варьироваться в диапазоне от трех до двадцати лет лишения свободы. Как когда-то настаивал судья Франкел, была создана Комиссия США по вопросам назначения наказаний, перед которой стояла четкая задача: разработать обязательные рекомендации о порядке вынесения приговоров с целью ограничить диапазон уголовных наказаний.

В следующем году, после анализа 10 000 дел, комиссия разработала эти рекомендации, взяв за основу средние сроки тюремного заключения за схожие преступления. Судья Верховного суда Стивен Брайер, принимавший активное участие в этом процессе, выступил в защиту традиционной практики²⁸, указывая на трудноразрешимые разногласия внутри самой комиссии: «Почему мы просто не сели и не попытались все упорядочить и изучить? Да потому что это невозможно. Невозможно, так как мы располагаем вескими, но разрозненными свидетельствами, которые доказывают противоположные вещи… Попробуйте-ка расставить друг за другом все преступления от незначительного до заслуживающего самого сурового наказания… Затем попросите друзей сделать то же самое и сравните результаты. Уверяю вас, они будут совсем не похожими».

Согласно рекомендациям, при назначении наказания судье следует учитывать два фактора: само преступление и уголовное прошлое подсудимого. В зависимости от серьезности преступлениям присваивается одна из 43 степеней тяжести. Под уголовным прошлым главным образом понимается количество и срок вынесенных ранее обвинительных приговоров. На основе сложения этих двух факторов рекомендации предлагают относительно узкий диапазон наказаний. Верхний предел этого диапазона может превышать нижний лишь на шесть месяцев или на 25 % – при этом выбирается наибольшее значение из двух. Отклониться от этого диапазона судьи могут при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств, обосновав свое решение²⁹ в апелляционном суде.

Несмотря на обязательность, рекомендации нельзя назвать абсолютно жесткими. Они не настолько радикальны, как того желал Франкел, и у судей остается значительное пространство для маневра. Тем не менее несколько исследований, проведенных с применением различных методов и охватывавших различные исторические периоды, пришли к одному и тому же заключению: рекомендации снижают уровень шума. Выражаясь формально, «они сокращают чистую изменчивость³⁰ в приговорах, случайно обусловленную личностью судьи, назначающего наказание».

Наиболее подробное исследование провела сама комиссия³¹. Изучив дела, связанные с ограблением банков, распространением кокаина и героина, а также с банковскими хищениями, комиссия сравнила приговоры, вынесенные по таким делам в 1985 году (до введения рекомендаций), с приговорами, вынесенными между 19 января 1989 года и 30 сентября 1990 года. Правонарушителей для исследования подбирали с учетом факторов, которые, согласно рекомендациям, имели отношение к вынесению приговора. После принятия Закона о реформе системы назначения наказаний расхождений в приговорах по каждому из рассмотренных типов преступлений оказалось гораздо меньше.

Согласно другому исследованию³², ожидаемая разница в сроках тюремного заключения, назначенных разными судьями, составляла 17 %, или 4,9 месяца, в 1986 и 1987 годах. Эта разница сократилась до 11 %, или 3,9 месяца, между 1988 и 1993 годами. Независимое исследование³³, затронувшее различные временные периоды, также выявило положительные сдвиги. Сравнение разницы в длине тюремных сроков, назначенных судьями со сходной рабочей нагрузкой, подтвердило сокращение расхождений между приговорами.

Несмотря на такие результаты, на рекомендации обрушился целый поток критики. Одни, включая значительное число судей, посчитали, что отдельные приговоры были слишком суровыми – камень в огород смещения, а не шума. Для наших целей более интересное возражение, поступившее от многочисленных судей, состояло в том, что рекомендации приводили к огромной несправедливости, так как не давали судьям должным образом учитывать все обстоятельства дела. Уровень шума снижался ценой превращения судейских решений в механические, что было неприемлемо. Профессор права Йельского университета Кейт Стит и федеральный судья Хосе Кабранес писали, что «нужна не слепая беспристрастность³⁴, а понимание и справедливость», которые возможны, «только когда при вынесении приговора учитываются все нюансы каждого конкретного случая».