Человеческий (общественный) союз, по словам Эрлиха, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и в общем и целом действуют согласно этим правилам. Данные правила различны и называются по-разному: правила права, морали, религии, чести, приличия и др. Эти правила – общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют. По своей форме и содержанию правила являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе и обращенными к членам союза.

По Эрлиху, правовая норма – это только одна из разновидностей правил поведения (норм), и, следовательно, она имеет ту же природу, что и другие общественные правила поведения. Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в союзе правил поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на составляющие, и чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Организация как раз и означает существующие в союзе правила, которые указывают его членам положение, их обязанности.

«Господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в значительной степени отступает;

в Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi (искусство добра и справедливости), об этом едва ли было известно, и даже современным англичанам это противоречие в таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отделено от морали, поведения, приличия и такта, от так называемых конвенциальных правил»[40].

Другое важное понятие, введенное ученым, – правовое предложение. Внутренний уклад союзов (объединений, организаций и др.) определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение – это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания (правила поведения, выраженного в вербальной форме) в законе или судебном решении. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором она существует и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме.

«Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом», – говорит О. Эрлих[41].

Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых отношений. В обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и уставах объединений – и сегодня их надо искать преимущественно там.

Как совокупность правил поведения (в виде традиций, привычек, фактически сложившихся выработанных правил поведения общего характера и др.), внутренний порядок не только был, но и до сих пор остается основополагающим для права. Правовые предложения не только устанавливаются значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависят от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.

Государство возникло раньше государственной конституции, семья – старше правовых предложений о семье, имущество предшествует праву собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений, а из человеческих отношений – из брака, из договора, из завещания.

Развивая эти положения, О. Эрлих пишет, что любое право начинается с того, что к уважению лиц, участвующих в союзе, прибавляется право уважения к имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из владения человеком (господство и семейные отношения) в право на продукты человеческого труда (личная ответственность); из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права); наконец, само владение вещью на основании договора превращается в право на вещь, возникшее в силу заявления прежнего владельца. Юридическое развитие отныне заключается в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм и превращении их в нормы мирного товарообмена и товарооборота, в расширении и все более обширной и тонкой дифференциации человеческих союзов.

Владение и договор становятся юридическими фактами только в высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов.

Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли – завещание). Именно данные факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в каждой из этих частей и который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Эрлих высоко оценивает вклад основателей исторической школы права в объяснение природы негосударственного права. В частности, значительно опережая свое время, они переместили акцент с малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного права, которое представлялось им гораздо более значимым фактором, чем просто символ того, что имеет в праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о праве оказалась слишком сложной даже для них;

они коснулись ее, но были не в состоянии с ней справиться.

Основатели исторической школы (Фридрих Карл Савиньи, Георг Фридрих Пухта) никогда не пробовали применить в догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии и никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и сегодня. Отказавшись от действительно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера[42], теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в научной литературе. Они стремились способствовать развитию идеи права в правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, каким образом новое право проникает в право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о тех способах, с помощью которых правоведение распознает и принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее.