Проблема классификации научных методов и необходимости выяснения целого ряда важных вопросов (например, целесообразность применения данного метода, его возможности, эффективность, а также вопросы взаимосвязи и взаимодействия методов) решается в рамках методологии, которую можно определить как учение о методах.
Проблема использования того или иного метода социальных наук связана с мировоззрением исследователя. Именно в соответствии с ним (или в его рамках) ученый отбирает различные направления, способы познания. Набор последних в большинстве случаев уже «подготовлен» его предшественниками, новые научные методы изобретаются крайне редко. Это объясняется тем, что многие ценности, систематизации, методы, по мнению Э. Дюркгейма, суть результат деятельности прежних поколений ученых; мы не принимаем никакого участия в их формировании, хотя часто оказываемся вовлеченными в их силовое поле.
Сказанное о методах в этом параграфе можно интерпретировать по-разному, однако в данном случае важно то, что изложенное скорее подтверждает, нежели опровергает вывод: главный вопрос состоит не в изобретении каждый раз нового метода, а в том, какие методы и как использовать. Видимо, только в этом смысле можно говорить о методах той или иной общественной науки, которые на поверку оказываются новыми благодаря комбинации уже имеющихся способов исследования, а также благодаря окраске, привносимой личностью ученого. Поэтому точно зафиксировать особенности методологической деятельности непросто, а нередко вообще не представляется возможным.
Общая теория права (и ее неотъемлемая составляющая – теория права) в той или иной степени использует методы упомянутых выше трех уровней (универсальный, общенаучный, частный).
Ошибочно полагать, будто догма права избегает универсальных методов. Поскольку основными задачами данной научной дисциплины являются все-таки обобщение, выведение, определение, систематизация, интерпретация, критика и т. п., она не может обойтись без анализа, синтеза, правил абстрагирования, категорий диалектики и др. На этом же уровне находятся используемые (правда, явно в недостаточной степени) приемы общей логики. Например, совершенное определение должно состоять из двух частей: первая часть – положительная, отвечающая первой функции разума – сличению и состоящая из обобщения всех случаев в пользу определяемого предмета; вторая часть – отрицательная, для ее формирования следует собрать с целью сравнения случаи, которые подразумеваются под противоположным названием, т. е. не в пользу определяемого предмета. Этой второй частью осуществляется вторая функция разума – различение[19].
Таким образом, догма права пытается толковать, описывать, систематизировать то, что есть в явлениях права (принципах, нормах). Это совершенно понятное стремление, но всегда неизбежное развитие социума приводит к необходимости изменить или вовсе отбросить то, что есть (в нормах, принципах). Исследования в рамках догмы не могут быть нацелены на получение ответа на вопрос, когда, зачем и во имя чего надо что-то менять. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь – а нет причин, по которым следовало бы отвергнуть изучение права и с этой стороны, – то нельзя будет обойтись без широкого изучения социальных факторов. Восполнить закон – значит создать новое право, но трудно созидать, не отдавая отчета в том, почему и зачем это все необходимо (С. А. Муромцев)[20]
Подготовка, принятие и введение в действие закона всегда означают, что норма права – т. е. правило поведения, которое было выработано практикой человеческих отношений или сконструировано (сформулировано) в стенах парламента, – получает внешнюю (письменную) форму выражения (форму своего официального существования). Иными словами, правило поведения признается, закрепляется, утверждается в социальной практике.
Придание норме права (правилу поведения) внешней официальной формы также означает, что эта норма права (это правило поведения) гарантируется и получает организованную защиту, охраняется. Юристы в силу своей профессии будут стоять на страже такой нормы (закона), будут следить за ее соблюдением и оберегать ее содержание (правило поведения) как таковое, невзирая ни на какие внешние вызовы, социальные факторы, пока закон не отменен. Как в прошлом, так и сегодня далеко не всякий даже здравомыслящий человек понимает, что профессиональный долг юристов – поддерживать, защищать закрепленную в законе норму права (правило поведения), пока она не отменена. И в этом смысле нормативизм как основная форма юридического позитивизма, во всяком случае в этой части, не может быть так просто отброшен. Однако все это вовсе не исключает того, что те же юристы должны предпринимать все необходимые усилия, чтобы устаревшая норма права (правило поведения) была вовремя изменена или чтобы были отменены его гарантия и защита.
В свете сказанного будет оправданным представить несколько радикальных и в общем-то призывающих к серьезной «перезагрузке» методологии не только правоведения, но и самой практики применения права суждений Р. Познера:
Право – это наиболее ориентированная на историю и, если говорить грубо, наиболее реакционная и «зависимая от истории» профессия. Право чтит традицию, прецедент, родословную, ритуал, обычай, древние практики и тексты, устаревшую терминологию, мудрость, старшинство, геронтократию и толкование, понимаемое как метод обретения истории. Оно с подозрением относится к новациям, отсутствию непрерывности… энергии и безрассудству молодости. Эти давно укоренившиеся установки являют собой препятствие для тех, кто подобно мне хотел бы переориентировать право в более научном, экономическом и прагматическом направлении. Но по той же самой причине практическая юриспруденция должна договориться с историей[21].
§ 2. Теория права в системе юридических наук
Догма права давно и устойчиво занимает определенное место в системе юридических наук, независимо от того, каково отношение к ней практиков и некоторой части ученого мира. Пожалуй, наиболее сдержанно, если не сказать холодно, относятся к ней практики и многие ученые-юристы семьи общего права. Однако и там время от времени выходят научные труды, в которых так или иначе представлена эта наука[22].
Теория права тесно связана с социологией права и философией права, и эта связь постепенно становится все более обширной.
Следы ее не так уж трудно обнаружить. Они проступают в наиболее выдающихся достижениях теории права, в которых теория права, устанавливая те или иные «нормативные смыслы», делает это на основе результатов исследований правовой действительности, полученных социологией права и философией права, а также в неудачах, когда теория права по тем или иным причинам прерывает эти связи, пытаясь (вольно или невольно) подменять собой социологию права или философию права.
Г. Д. Гурвич писал по этому поводу, что «нормативные смыслы», которые теория права абстрагирует из непосредственно переживаемых данных юридического опыта, не могут быть чистым долженствованием уже потому, что они не автономны. Их обязывающая сила зависит от реального действия компетентного правотворящего авторитета, на который эти смыслы опираются. Их содержание целиком формируется существующей правовой действительностью (либо в ретроспективном, либо в проспективном аспектах). Это и многое другое ставит теорию права в неразрывную связь с философией и социологией права[23].
Для эффективного судопроизводства и для обеспечения применения действующего законодательства ко всякому делу, подлежащему рассмотрению в суде, теория права должна постоянно стремиться сделать систему нормативных смыслов более гибкой и эластичной по отношению к живой и находящейся в постоянном движении правовой действительности. Очевидно, что теория права не может преуспеть здесь без результатов социологии права.
