Однако у акцессорности обеспечительных обязательств имеются и недостатки. Самый главный из них заключается в том, что последовательное проведение строгой акцессорности практически полностью исключает возможность использования выработанных современной банковской системой технологий кредитования. К примеру, строгое проведение акцессорности возникновения исключает возможность обеспечения будущих долгов. Требование спецификации долга влечет за собой невозможность использования «плавающих» процентных ставок. Строгая акцессорность практически исключает возможность обеспечения обязательств по овердрафту с неопределенным сроком действия. Да и само по себе заключение договора поручительства или договора залога до момента фактической выдачи кредита может быть поставлено под сомнение, ведь акцессорное обязательство не должно существовать без основного долга, а он отсутствует до тех пор, пока кредит не выдан. В некоторых случаях (особенно в коммерческих сделках) обеспечитель готов принимать на себя риски, которые кредитор несет в отношениях с должником (это не только риск дефолта, но и риск банкротства должника), однако акцессорность обеспечительных сделок препятствует этому.

Кроме того, акцессорность обеспечительного обязательства предполагает известные сложности в случае необходимости изменения содержания основного обязательства: строгое проведение принципа акцессорности должно приводить к тому, что обеспечительное обязательство при существенном изменении основного обязательства вообще прекратится[88].

Акцессорность обеспечения создает некоторые затруднения для реализации идеи стабильности залоговых рангов при одновременном предоставлении права распоряжаться погашенным рангом собственнику заложенного имущества. Так, погашение старшей ипотеки приведет к тому, что младшие ипотеки автоматически «передвинутся» на ранг выше; это лишит собственника возможности использовать высвободившееся старшинство для обеспечения новых долгов, что не только неэффективно с экономической точки зрения (риски нового кредитора будут выше, поэтому будет выше и процент), но и просто несправедливо по отношению к собственнику, так как, уплачивая долг, он в некотором смысле оплачивает высвобождающееся старшинство, поэтому целесообразно считать, что «выкупленное» таким образом старшинство принадлежит именно ему. Однако в условиях акцессорности залога реализовать эту концепцию весьма сложно[89].

И наконец, есть еще одно соображение: акцессорность обеспечения существенно затрудняет использование обеспеченного долга в качестве финансового инструмента, так как, во-первых, препятствует стандартизированному отношению к обеспеченным требованиям (что крайне важно для секьюритизации) и, во-вторых, затрудняет их оборот[90]. Поэтому развитие современных финансовых технологий просто несовместимо с представлениями об акцессорности обеспечительных обязательств[91].

По всей видимости, под давлением этих аргументов в современной европейской литературе практически единодушно признается, что относиться к акцессорности как к неподвижной догме нельзя – акцессорность обеспечительных сделок следует понимать как гибкий и практичный правовой принцип[92].

Действительно, даже поверхностное изучение развития правовых взглядов на обеспечение в Европе за последние чуть более чем 100 лет неизбежно приводит к выводу о том, что декларируемая в континентальной правовой доктрине акцессорность обеспечительных обязательств за это время обросла стольким количеством ослаблений, уточнений и исключений, что говорить о неизменности этого принципа представляется совершенно невозможным. Шанс обнаружить в каком-нибудь из европейских правопорядков строго акцессорную обеспечительную конструкцию примерно равен шансу встретить мамонта или саблезубого тигра где-нибудь в лесу под Веной или Парижем.

Не последнюю роль в ослаблении общего взгляда на акцессорность обеспечительных обязательств сыграла описанная мною выше возможность выделения различных проявлений акцессорности (акцессорность возникновения, акцессорность объема и т. п.). Это обстоятельство, видимо, и подсказало пути постепенного ослабления общего влияния доктрины акцессорности за счет ослабления ее в одном проявлении, затем – в другом и т. д. Наверное, поэтому правильно говорить не о стремлении европейских правопорядков полностью отказаться от акцессорности обеспечения, а скорее о тенденции постепенного исключения отдельных проявлений акцессорности в конкретных обеспечительных сделках с учетом их содержания, субъектного состава и т. п.

Подтверждением этого являются отдельные примеры того, как под воздействием отдельных положений законов или договорной практики акцессорность обеспечительных сделок постепенно отступает, уступая одну за другой ранее занятые ею позиции.

Признанная многими европейскими правопорядками[93] возможность обеспечения будущих требований была самым первым ударом по акцессорности обеспечительных обязательств. Практическая потребность в подобном ослаблении акцессорности связана, по всей видимости, с распространением таких финансовых инструментов, как кредитование счета и кредит с верхним пределом кредитного лимита. Разумеется, разъединение момента совершения обеспечительной сделки и момента возникновения у кредитора обеспечительного права в значительной степени примиряет идею акцессорности с возможностью обеспечения будущих долгов. Однако этот юридический прием лишь подчеркивает признанное законодателями стремление практики создать такую обеспечительную сделку, заключение которой было бы возможно и в отсутствие обеспеченного долга.

Все сказанное выше относится и к допускаемой в Англии и Шотландии оговорке об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause»)[94].

Входит в противоречие с акцессорностью прекращения и возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора. Как и в случае с акцессорностью возникновения, применение принципа акцессорности прекращения обеспечительного обязательства на практике не проводится строго. Например, в случае обеспечения обязательств должника по овердрафту полное погашение долга не прекращает обеспечительных прав кредитора, если овердрафт продолжает действовать: вновь возникшие долги считаются обеспеченными[95]. Другой пример – обеспечение ипотекой обязательств заемщика по возобновляемым кредитам: ипотека устанавливается таким образом, что даже отсутствие в какой-то момент у должника актуального долга перед кредитором не влияет на сохранение обеспечения и на возможность его использования при дефолте по последующим траншам.

Очень интересным является германское решение проблемы сохранения позиции старшего залогодержателя в случае исполнения должником обеспеченного обязательства: в этом случае залоговые ранги младших залогодержателей не изменяются (т. е. младшая ипотека не превращается в старшую), но соответствующее старшинство переходит в распоряжение собственника, превращаясь в его поземельный долг (Eigentümergrundschuld), который может быть использован для обеспечения новых долгов собственника. Схожие решения (хотя и не столь элегантные) можно обнаружить в праве Швеции и Финляндии[96].