Четвертая оговорка (шарт ал-фасид) определена Касани следующим образом: «Оговорка, которая включает неопределенность (гарар), это когда кто-то покупает верблюжиху с условием, что она беременна, является недействительной. Оговоренное условие может произойти, а может и не наступить; нельзя полностью удостовериться в этом. Эта оговорка заключает в себе риск и поэтому делает договор недействительным»[49].
Дополнительно к сказанному необходимо подчеркнуть, что представитель маликитской школы права ал-Карафи пояснял: «Термин «гарар» (неопределенность) означает состояние, когда лицу неизвестно, существует ли что-то или нет»[50]. Это свидетельствует о том, что мусульманские юристы не приемлют не только фьючерсные договоры, но и договоры страхования, что в большинстве случаев требует использования обходных путей.
Рассмотренное деление оговорок в договоре, составленное ханафитскими юристами, можно назвать искусственным и условным. Как уже говорилось, оно стало следствием непонимания самой сути договора и использования договора купли-продажи как основы для построения правовых конструкций договора. Если бы мусульманские юристы рассматривали договор в качестве консенсуального соглашения, как это понимали римляне, то и надобности в подобной классификации не было бы.
Ханбалиты: консенсуальный подход
Осознавая концептуальные недостатки подходов ханафитских юристов к пониманию договора, ханбалитские юристы сформировали консенсуальный подход к вопросу свободы договора. Их либеральное восприятие понятия договора стало причиной пересмотра концепции договора со стороны османских юристов, которые были представителями ханафитской школы права и создали новый свод пересмотренного мусульманского права, известного как Меджелле.
Вместе с тем подход ханбалитских юристов также не был лишен недостатков (особенно с методологической точки зрения). Так, известный представитель ханбалитской школы права Шамсал-Дин ибн Кудама использовал довольно спорный метод оспаривания позиции своих противников. В своем magnum opus «ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни», он писал: «Договор является действительным, если продавец оговаривает определенную выгоду (нафъанмаълуман) в вещи, как, например, проживание в доме один месяц, перед тем как его сдать покупателю. Также действительна купля-продажа, если покупатель оговаривает дополнительное условие в вещи на выгоду себе, как, например, перевозка дров или подшив одежды… Сторонники рационализма [имеются в виду ханафиты. – А.А.] отрицают действительность этих сделок, потому что считают, что Пророк запретил заключение договора купли-продажи, содержащего дополнительное условие»[51].
То есть вместо того, чтобы оспаривать позицию ханафитов с консенсуальной точки зрения и таким образом подчеркнуть неправильное понимание ими сути договора, ибн Кудама выбрал метод оспаривания аутентичности предания от Пророка. Такой метод не только не решает проблему, но и некорректен, поскольку ханафиты с точки зрения хронологии предшествуют ханбалитам. Более того, большинство преданий от Пророка, используемых ханбалитами в юриспруденции, являются даиф, т. е. ненадежными с точки зрения аутентичности[52].
Другой, не менее именитый представитель ханбалитской школы права ибн Таймийа использовал более корректный метод оспаривания позиции ханафитов в вопросе расширения свободы договора. В частности, он писал о том, что «основным правилом в договоре является согласие сторон (ал-аслфиъл-ъукудрида ал-мутаъакидин) и правовым последствием этого является то, что стороны принимают на себя договорные обязательства»[53]. Более того, он ссылался на Божественный закон, утверждая следующее: «Господь не дозволяет в торговле ничего, кроме обоюдного согласия (таради), и взаимное согласие подтверждает (действительность) торговли (ал-тарадихува ал-мубихлиъл-тижара)… таким образом, если обе стороны пришли к согласию, то договор действителен, за исключением тех случаев, когда он содержит то, что Господь и Его Пророк запретили (торговля вином и похожими вещами)»[54].
Таким образом, мы видим, что ибн Таймийа оспаривает позицию ханафитов, не относясь к договору исключительно как к сделке купли-продажи (как это делали ханафиты) и не оспаривая предание от Пророка (как это делал его предшественник), а апеллируя к понятию консенсуальности договора.
Далее ибн Таймийа развивает свою мысль: «Мусульмане единодушны в том, что договоры, заключенные до ислама неверующими, являются действительными даже после возникновения ислама, если они не запрещены для мусульман… Так, то, о чем люди пришли к согласию, не отменяется Законодателем [имеется в виду Богом. – А.А.], за исключением случаев, когда они были явно запрещены (Богом). Если мусульмане заключают между собой договоры, не зная, являются ли они разрешенными или запрещенными, основная масса юристов, насколько я знаю, разрешат заключение таких договоров, если они считают, что те не запрещены»[55].
Здесь ибн Таймийа идет дальше в подтверждении свободы договора, допуская действительность договоров, заключенных до возникновения ислама, если они не содержат условия, разрешающие продажу запрещенных исламом вещей. Таким образом, ученый в принципе идет в ногу с современной концепцией свободы договора, которая дозволяет заключение любых видов договоров, за исключением тех, которые запрещены законом.
Более того, ханбалитские юристы ставят на первое место намерение, которое должно быть решающим фактором при заключении договора. Иными словами, если сторона при заключении договора имеет законные намерения, то такой договор не может быть признан недействительным, если даже содержит обременительные условия.
Так, другой ханбалитский юрист и ученик ибн Таймийии ибн Каййим ал-Джавзиййа писал: «Должно ли право учитывать только явное значение выражений и договоров, даже когда цели и намерения (ниййат) выглядят иначе?.. Право и правовые принципы свидетельствуют о том, что намерения должны учитываться в договорах и что они должны определять действительность и недействительность договора. Так, например, если человек продает оружие тому, о ком знает, что тот будет использовать его для убийства мусульманина, то такой договор считается ничтожным, так как он продвигает преступление и агрессию. Но договор будет действительным, если он продает оружие тому, кто будет воевать за свою страну. Даже если в обоих случаях форма правового акта и договора являются одинаковыми, намерения и цель разные»[56].
Таким образом, мы видим, что для ханбалитов решающим инструментом в ограничении свободы договора является намерение стороны, а не само содержание условия или оговорки. Поэтому ханбалитские юристы придают силу даже тем договорам, которые в классическом праве были или запретными, или нежелательными. Это коренным образом отличается от подхода ханафитов, но не только ханафитов – это идет вразрез с мусульманской юриспруденцией.
В мусульманской юриспруденции хадис (предание от Пророка) является вторым после Корана источником права, и всякое мнение, содержащееся в хадисе, должно иметь приоритет над другими правилами[57]. Тем не менее если придерживаться позиции ханбалитов, то хадис, который запрещает определенные виды договоров, должен быть отменен ввиду того, что сторона, заключающая договор, имеет вполне легитимное намерение.
И здесь дело не только в том, что хадис, приведенный ханафитами, не признается ханбалитами. Это не может являться достаточным основанием. Таким методом и другие школы права могут оспаривать позиции друг друга, что они и делали на ранней стадии развития мусульманского права.
