Даже всматриваясь в правовые инструменты, предлагаемые современными мусульманскими юристами, можно обнаружить, что большинство из них были созданы посредством «спонтанной юриспруденции». Иными словами, разрабатывая их, юристы не обращались к основным трудам, позволявшим формулировать правила в обход запретов. Особенно это касается таких видов инструментов, как мударабаха, мушарака и мурабаха. Кнут Викор с иронией признает, что эти инструменты, будучи адаптированы из шариата, тем не менее маскируют взимание процентов[69].

Если бы свобода договора применялась в полную силу в отношении упомянутых инструментов, их использование не было бы таким сложным. Это также касается самой концепции договора в мусульманском праве на современном этапе: формализм и привязанность к традиционным нормам мусульманского права зачастую заставляют мусульманских юристов отказаться от логики и рамок разумности, и они создают то, что иногда противоречит даже самой сути договора. Это продолжается со времен введения Маджаллы, разработчики которой делали упор на форму, а не на содержание. Боязнь вступить в противоречие с божественным законом иногда мешает мусульманским юристам создавать довольно эффективные инструменты даже при осознании ими отсутствия противоречий.

Не может не вызывать критики нежелание большинства мусульманских юристов обращаться к конструкциям римского права в качестве полезного образца, притом что мусульманское право не против импорта иностранных правил, если они не противоречат целям и смыслу божественного закона (т. е. шариата)[70].

Использование римского права в качестве платформы для реформирования договорной отрасли мусульманского права решило бы многие проблемы. Оно могло бы способствовать решению этих проблем и ранее, когда мусульмане разрабатывали правила относительно шурут и когда была создана Маджалла, причем это даже бы не затронуло основные, незыблемые нормы и принципы мусульманского права, как полагают многие, но упростило бы задачу создания различных договорные инструментов, необходимых для проведения дозволенных с точки зрения шариата финансовых и банковских операций.

Причин, дополнительно препятствующих созданию логичных и простых договорных инструментов, предостаточно. Во многом это обусловлено и тем, что мусульманское право неоднородно. Исторически в ортодоксальном (суннитском) исламе сложилось четыре школы права, а в начале их было больше шести[71]. Во втором по численности течении ислама (шиизме) существует три школы права, а в третьем (хариджизме) – еще одна школа права; существуют еще и школы права в различных сектах ислама. Этот плюрализм нисколько не делает право динамичным и эффективным, а, наоборот, тормозит его дальнейшее развитие.

Второй немаловажной причиной является отсутствие систематичности и концептуальной полноты в мусульманском праве. До сих пор, несмотря на общепринятое мнение о существовании иерархии права, согласно которой первым является Коран, затем Сунна, потом консенсус и аналогия, Коран не играет первостепенную роль при решении многих вопросов, а юристы до сих пор не могут прийти к согласию в отношении консенсуса, как бы это иронично ни звучало.

В итоге, несмотря на значительный вклад таких замечательных реформаторов, как Джамалуддин ал-Афгани, Мухаммед Абдух и Абд ал-Раззака Санхури, которые ратовали за единство школ мусульманского права, т. е. за отмену всех школ права и унификацию самого права, мусульманское право не продвинулось дальше формальных объявлений о реформах. В такой противоречивой обстановке вряд ли можно говорить о свободе договора, которая, даже будучи формально признанной, не завоевала фактического признания.

Настоящее исследование показало, насколько проблематичной является свобода договора в мусульманском праве, причем корнем проблемы является не само права, а неверность подхода, в рамках которого изначально неправильно толкуется намерение законодателя.

Более того, одна из возможных причин, по которой считалось и считается, что свобода договора отсутствует в мусульманском праве, – это неспособность отделять понятие несправедливых условий в договоре от искусственных ограничений. Возможно, если бы мусульманские юристы подобно английским разделяли понятия неисполнимых договоров, договоров, содержащих аннулирующий элемент, и договоров, недействительных по причине несоответствия публичному порядку, обвинений в ограничении свободы договора было бы значительно меньше. В классическом мусульманском праве не проведено четкое разграничение названных понятий по причине прежде всего несколько иного понимания природы договора. Если большинство историков склонны были считать, что римское право повлияло на мусульманское право, то договорное право подтверждает обратное.

Современные попытки мусульманских юристов гармонизировать мусульманское договорное право с западным договорным правом демонстрируют огромный разрыв между этими системами права. Вместе с тем благодаря тому, что мусульманское право неоднородно и в его рамках существует большое количество различных правовых позиций и подходов, вопрос свободы договора будет пересматриваться снова и снова.

Статья посвящена изучению феномена идеи свободы договора в частном праве Украины. Автор в первую очередь проанализировал ключевые этапы становления требования свободы договора в историческом контексте, а также охарактеризовал сущность и истоки данной идеи. Это стало отправной точкой для последующего анализа действующего права Украины. Кроме того, с учетом текущей судебной практики были определены общее содержание принципа свободы договора и его ограничения.

Представляется, что проведенное исследование позволило автору наглядно продемонстрировать и аргументировать как с теоретической, так и с практической точки зрения всю важность идеи свободы договора для частного права. Она не должна являться ни данью традициям, ни всего лишь «мертвой» нормой. Наоборот, и с точки зрения истории частного права, и согласно замыслу разработчиков Гражданского кодекса Украины идея свободы договора должна быть возведена в ранг принципа частного права.

Право, в особенности гражданское, является отражением пути и направления преобразований, избираемых обществом и государством в отдельные моменты истории своего развития.

Важным представляется анализ преобразований не только и не столько применительно к конкретным институтам частного права, которые с завидной регулярностью становятся предметом разнообразных исследований, сколько в отношении общих, можно сказать, стержневых, идей, базовых для гражданско-правового регулирования общественных отношений в целом. Несомненно, таковой можно считать идею свободы договора в частном праве.

Данное исследование не ставит задачей формулировать какие-либо характеристики, проявления или признаки свободы договора, различающиеся качественной научной новизной. Скорее оно посвящено анализу определенных тенденций, сопровождающих требование о соблюдении свободы договора в процессе развития общества, государства и права, выявлению особенностей внедрения идеи свободы договора в современное частное право Украины, для чего будут использованы научные работы и труды разработчиков действующего ГК Украины, вступившего в силу в 2004 г., а также анализу реализации принципа свободы договора в практике судов высших инстанций в Украине.

Как известно, свобода договора в качестве концентрированного общего требования, признанного правовой доктриной, появилась сравнительно недавно. Вместе с тем некоторые требования, рассматриваемые в современном частном праве в качестве составной части принципа свободы договора, прошли достаточно долгий путь становления и развития.