В частности, ханафиткие юристы различали несколько видов условий договоров (их предпочитали называть не договорами, а условиями договоров – шурут), которые были направлены на ограничение свобода договора. Но такие ограничения вводились по причине, не связанной с юридическими особенностями договора, а чисто экономической, в чем мы убедимся далее.
Ханафиты различали четыре вида оговорок в условиях договора:
1) шартйактадих ал-акд, т. е. условия, присущие природе самого договора;
2) шарт ал-мулаъимлиъл-акд, т. е. условия, соответствующие договору; 3) ал-шарт ал-лазифихтаъамул, т. е. условие, вытекающее из обычая; 4) шарт ал-фасид, т. е. недействительное условие.
Первый вид оговорки (шартйактадих ал-акд) представитель ханафитской школы права Абу Бакр ал-Касани определял следующим образом: «Оговорка, которая является присущей природе самого договора, не делает договор недействительным. Так, если кто-то покупает вещь с условием, что он приобретает право собственности на нее, или кто-то продает вещь с условием, что он получит оплату за нее, или кто-то покупает вещь с условием, что будет владеть ей, или покупает лошадь с условием, что будет ездить на ней, или кусок материи с условием, что будет носить его… во всех этих случаях [договор] купли-продажи действителен, так как их упоминание в качестве оговорок является простым признанием природы договора и не ведет к его недействительности»[40].
Иными словами, это такой вид условия или оговорки, который обусловлен самой природой договора и не нуждается в определенной формулировке. По мнению Оусамы Араби, включать такое условие в договор было бы тавтологией, так как оно является определяющей характеристикой самого договора[41].
На самом деле выделение такого вида оговорки является не просто тавтологией, но и просто абсурдно, потому что оговорка, присущая самому договору (т. е. существенное условие), не может иметь запрещающий эффект для самого договора. Поэтому неясно, по какой причине ханафитские юристы выделяли такой вид оговорки: то ли по причине невежества лиц, участвующих в торговом обороте, то для целей уточнения.
Второй вид оговорки (шарт ал-мулаъимлиъл-акд) ал-Касани определяет следующим образом: «Условие, которое не является присущим природе сделки, но является соответствующим договору, не делает договор недействительным, так как соответствует основному смыслу [договора] и подтверждает его. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит гарантию, равную цене договора, или с условием, что покупатель имеет гарантора, который предоставит обеспечениее на эту сумму»[42].
Данные условия, не присущие природе договора, тем не менее необходимы для удовлетворения основных потребностей договора, считает Араби[43].
Такой вид оговорки можно назвать дополнительным условием договора, которое изменяет его сущность, но в этом проявляется суть свободы договора, что позволяет сторонам исполнять свои обязательства любыми дозволенными способами.
Несмотря на то что такой вид оговорки запрещен, ханафитские юристы делают его действительным посредством использования юридического принципа истихсан, который позволяет юристу отдать предпочтение другому праву в силу сложившихся обстоятельств. По этому поводу Касани делает следующее замечание: «Такой вид оговорки [шарт ал-мулаъимлиъл-акд] дозволен только в силу [принципа] юридического предпочтения (истихсан). [Принцип] аналогии (кыяс) же не позволяет включение такого вида оговорки, потому что любая оговорка, которая отличается от первичного договора, делает его недействительным. Условия о поручительстве и гарантии, будучи лишними по отношению к первичным условиям договора, следовательно, имеют аннулирующий эффект на договор. Однако мы отдали юридическое предпочтение этим условиям, поэтому, даже будучи формально отличными от первичных условий договора, они тем не менее соответствуют основному смыслу договора: предоставление обеспечения как встречного эквивалента цены является консолидацией цены; то же самое касается гарантии. Обе оговорки утверждают право продавца… и поэтому не делают недействительным договор»[44].
Таким образом, ханафитские юристы, апеллируя к юридической казуистике, находят довольно оригинальные и практичные решения проблемы ограничения свободы договора.
С другой стороны, неясно, почему такой вид оговорки запрещен. Думается, что все дело в понимании договора со стороны мусульманских юристов. Римские юристы, например, толковали договор как «соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками»[45]. Мусульманские же юристы, как мы уже отмечали, в договоре видят в первую очередь сделку купли-продажи, и все, что отличается от купли-продажи, для них является вторичным по отношению к договору.
Если бы понимание договора мусульманскими юристами совпадало с воззрениями римских юристов, то и надобность в запрете второй оговорки отпала бы. Ведь проблема проистекает из слишком узкой трактовки договора, а не только из недозволенности включения в договор условия, меняющего сущность договора. Так, условие о поручительстве или гарантии меняет сущность договора купли-продажи, но не договора в целом. Договор может включать условия и о поручительстве, и о гарантии – его смысл от этого не меняется.
Аналогичные возражения могут быть адресованы и третьему виду оговорки (ал-шарт ал-лазифихтаъамул), которую Касани определяет следующим образом: «Сделка, содержащая оговорку, которая не подразумевается из основного смысла договора и не является соответствующей ему, но происходит из общепринятого обычая, является разрешенной. Это когда, кто-то покупает вещь с условием, что продавец починит ее»[46].
Такая оговорка также находится под запретом, но ее использование вызвано необходимостью, удобством и практичностью в торговом обороте. В связи с этим Касани отмечает следующее: «В соответствии с [принципом] аналогии такая оговорка не разрешена, так как она не востребована первичным договором в качестве дополнительной оговорки и служит в угоду только одной стороне, следовательно, это условие делает договор недействительным, как в случае, например, когда кто-то покупает материю с условием, что продавец сделает из нее рубашку… Мы считаем, что эта оговорка используется в основном в таком виде договоров, практичность которых отменяет действие аналогии»[47].
Схожую позицию выражал другой, не менее известный представитель ханафитской школы права Шамсетдин Сарахси: «Оговорка, которая не требуется в первичном договоре, но которая является узнаваемым обычаем (урфзахир), является разрешенной. Таким образом, если кто-то покупает кожу с условием, что продавец сделает из нее обувь, оправданием для этого правила станет то, что установленный обычай является юридически признанным основанием для приемлемости этого правила и его запрет стал бы причиной возникновения трудностей [в торговом обороте]»[48].
Анализ процитированных высказываний позволяет утверждать, что ханафитские юристы не разграничивают четко две разные правовые категории – «несправедливые условия» и «обычаи». Если обычай обременителен для одной стороны договора, то, например, английское право допускает признание его недействительным. Но мусульманские юристы идут по иному пути, признавая даже обременительное условие действительным условием договора, только потому, что оно является обычаем.
