В целом рассмотрение перечней прав касается субъективных прав и обязанностей, устанавливающих активное поведение участников гражданского оборота. Речь прежде всего идет о возможности создания прав, которые законом не предусмотрены. В отношении вещных прав создать «новое», непоименованное право невозможно, но в отношении обязательств действует принцип свободы договора, который дает возможность заключать непоименованные и смешанные договоры (ст. 421 ГК РФ). Принцип открытого перечня обязанностей до недавнего времени ограничивался только договорным правом. В настоящее время введена гл. 9.1 ГК РФ, посвященная решениям собраний. Перечень проводимых собраний неограничен (участники гражданско-правового сообщества), в связи с этим неограничен перечень обязанностей, которые они могут создавать для участников гражданско-правового сообщества.

На этом неограниченность перечня обязанностей заканчивается. Другие обязанности, имеющиеся в ГК РФ, установлены императивными нормами и не могут произвольно создаваться субъектами права. В частности, односторонняя сделка может порождать права и обязанности для других лиц (кроме лица, совершающего сделку) в случаях, предусмотренных законом (ст. 155 ГК РФ).

Что касается секундарных обязанностей, то их существование в гражданском праве в наибольшей степени исключительное. Они могут возникать только в случаях, предусмотренных законом. Их существование в законодательстве императивно, единственным источником секундарных обязанностей можно признать законодательство. Уровень императивности гражданско-правовых норм при установлении таких обязанностей наивысший.

Секундарная обязанность не должна в силу своего определения регулировать поведение участников оборота, напротив, она должна воздействовать на существо самого правоотношения, на его динамику.

Нельзя считать секундарными обязанностями обязанности по заключению договора в обязательном порядке в связи с заключением предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), поскольку предварительный договор создает неимущественные обязательства и каждая из сторон обязывается перед другой стороной заключить основной договор.

Между тем сама идея обязательности заключения договора, предусмотренная законом, фактически устанавливает секундарные обязанности. Например, системное толкование норм ч. 4 ст. 161 Жилищного кодекса РФ[49] (далее – ЖК РФ) и ст. 445 ГК РФ привело судебную практику к выводу о том, что собственники помещений в многоквартирном доме обязаны заключить договор управления этим домом с управляющей организацией, выбранной по результатам предусмотренного ч. 4 ст. 161 ЖК РФ открытого конкурса, в порядке, установленном ст. 445 ГК РФ[50]. Но обязанность заключить договор возникает только в случае проведения открытого конкурса. Обязательность также вытекает из результатов определения поставщика (исполнителя) при заключении контрактов для государственных и муниципальных нужд[51]. Определение обязанного к заключению субъекта в обоих случаях проистекает из норм антимонопольного законодательства[52]. Антимонопольное законодательство относится к административному законодательству. Отсюда видно, что обязанность заключить договор проистекает из административного законодательства. Можно сказать, что это «стык» отраслей права. Законодатель не устанавливает обязанности заключить договор в гражданском законодательстве, а лишь отсылает к «закону», который является источником административного права. Поэтому обязанность заключить договор в силу закона также не следует относить к секундарной гражданско-правовой обязанности.

Секундарная обязанность должна быть закреплена в нормах гражданского права и гражданского законодательства, в частности. Источником такой обязанности не должен являться нормативный акт иной отраслевой принадлежности.

Интересны требования законодательства о формах сделки и требования о государственной регистрации. К.П. Татаркина указывает, что требование оформить сделку письменно является ограничением свободы договора[53]. В завершение рассмотрения последствий несоблюдения формы сделки упомянутый автор отмечает, что форма сделки является условием возникновения определенных прав и обязанностей у сторон сделки, однако несоблюдение обязательной формы сделки тем не менее не имеет никаких последствий[54].

Использование законодательных формулировок не позволяет ответить на вопрос о том, каким образом сторонами воспринимается требование гражданского закона о необходимости совершения сделки в определенной форме. Представляется правильным полагать, что такое требование является именно обязанностью – обязанностью, существующей в гражданском праве и в то же время навязанной «сверху» законодателем. Необходимость соблюдения данной обязанности не обеспечена силой государственного принуждения, что ранее было отмечено как признак секундарности. С другой стороны, ее соблюдение вызывает ту саму динамику правоотношений, что также является признаком секундарности. Поэтому обязанность по соблюдению формы сделки можно отнести к секундарным обязанностям.

В данной обязанности не прослеживается никакого поведенческого элемента, поскольку само поведение по соблюдению формы сделки будет являться уже действиями по совершению самой сделки. Обязанность по соблюдению формы сделки здесь носит императивный характер. На стороны сделки воздействует сам закон, безадресно к кому-то обязывающий стороны (сторону) соблюдать форму сделки.

Ранее было показано, что законодатель использует конструкцию пределов и ограничений субъективных прав при закреплении обязанностей определенного лица с неопределенным кругом управомоченных лиц. В случае с секундарными обязанностями законодатель зачастую использует прием «законом установленных требований». Требования закона (о форме сделки, о необходимости государственной регистрации сделки и т. д.) предстают для участников правоотношения как обязанности (императивные веления).

При этом важно отграничивать данные секундарные обязанности от условий осуществления субъективных прав и секундарных прав. Суть секундарной обязанности в том, что ее реализация непосредственным образом должна приводить к динамике правоотношения. В случае если нормативные предписания выступают как условия осуществления некоторого права, то говорить о секундарной обязанности неверно.

В ходе рассмотрения секундарных прав и обязанностей было показано, что различия состоят в модальности воздействия на правоотношение, в то время как содержательная часть секундарного права и обязанности зависит от того, что указано в нормах права. Содержание обоих правовых феноменов указывает на то, каким образом осуществляется секундарное право или исполняется секундарная обязанность. Отсюда методологически неверным будет рассматривать исполнение секундарной обязанности и осуществление секундарного права в отдельности, поэтому сказанное ниже в отношении секундарных прав должно равным образом распространяться на секундарные обязанности.

Воздействие на правоотношение приводит к его динамике, т. е. к возникновению, изменению или прекращению правоотношения.

В связи с этим родоначальник теории секундарных прав Э. Зеккель указал, что секундарные права осуществляются при помощи односторонней сделки[55].

Общеизвестно, что сделка является основанием возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений.

Поэтому неразрешенным остается вопрос о соотношении сделки как юридического факта, признанного гражданским правом, и содержания секундарного права (его осуществления).