А. Тон, рассматривая публичные и частные права, а также притязания, выделял секундарные права в качестве таковых, которые предоставляли дозволения в качестве последствий правонарушений при отсутствии каких-либо обязанностей с другой стороны[19].
Выделение понятия секундарной нормы права позволило А. Тону признать существование и секундарных обязанностей – диктуемых сводом императивов обязанностей, существующих без корреспондирующих субъективных прав[20].
Секундарные права А. Тоном понимались как простые, существующие вне правоотношения управомочия, при этом не указывалось на их преобразовательный или прекратительный характер.
А. Тон не продвинулся дальше в анализе секундарных прав и обязанностей и рассматривал само субъективное право, в которое включались и секундарные права и обязанности.
В случае признания секундарного права правом в связи с нарушением существующего правоотношения концепция секундарных прав рискует стать суженной до охранительных секундарных прав[21]. На основе нормативного материала далее будет показано, что существуют права, существующие независимо от правонарушений (например, право на отказ заказчика от исполнения договора подряда – ст. 717 ГК РФ).
Секундарные права являются бессодержательными с общественной стороны правами. По указанию П. Эртманна, назначение секундарного права состоит только в вызове возникновения и прекращения иных самостоятельных прав[22]. Таким образом, понятие секундарного права расширяется за счет того, что признается возможность не только преобразования правоотношения, но и его возникновения или прекращения. Отсюда представляется неверным вывод А.А. Кравченко о наличии поведенческого аспекта в самом секундарном праве[23]. Поведение секундарно-управомоченного лица лишь свидетельствует о реализации данного секундарного права. Поведение выступает лишь подтверждением того, что секундарное право было осуществлено.
Признание самостоятельности секундарных прав, а также наличия секундарных обязанностей не позволяет считать правильным вывод С.В. Третьякова о том, что секундарные права являются элементами субъективного права[24].
Правильнее говорить, что секундарные права имеют в качестве своей причины субъективное право (правоотношение), а также верным будет вывод о том, что секундарное право делает осуществление субъективного права (реализация правоотношения) обусловленным осуществлением секундарного права. Реализация прав и обязанностей ставится в зависимость от осуществления секундарных прав. Но в таком ракурсе неверно было бы отрицать наличие секундарных прав потому, что они не прижились в российской науке[25]. Секундарные права независимо от распространения той или иной научной парадигмы существуют в правопорядках как властные возможности, предназначенные для удовлетворения интересов правообладателя, невзирая на интересы других участников правоотношения, ограничивая их.
Изначально такова и была суть римской exceptio. По выражению Р. Зома, возражение (exceptio) ограничивало condemnatio (присуждение по иску)[26]. В действительности ограничительный характер секундарных прав по отношению к субъективным правам отрицать не следует.
Правоотношение как существующий в сознании субъектов феномен является следствием предшествующих во времени причин, таких как существующая норма права, юридический факт и субъектные предпосылки (правоспособность, дееспособность).
Сущность римской exceptio сводилась как раз к тому, что уже в момент существования права на иск существовали обстоятельства, служащие основанием эксцепции, либо сама эксцепция была заложена в основаниях права на иск. Поэтому секундарные права нельзя признавать возникающими в связи с дополнительными юридическими фактами. Дополнительные юридические факты могут преобразовать или прекратить правоотношение – секундарные права существуют не в связи с дополнительными юридическими фактами, а в связи с самим правоотношением. Такое существование обеспечивается законодательной волей.
Признавая вслед за П. Эртманном наличие секундарных прав, служащих предпосылками правоотношения (предпосылками возникновения субъективных прав), нельзя впасть в противоречие с другими предпосылками правоотношения, в частности с наиболее близкой по смыслу предпосылкой – юридическим фактом. Такое отождествление возникает потому, что секундарные права признаны производными от правоотношения. В отсутствие правоотношения причина секундарных прав и их производность выглядят сомнительными. Производность секундарных прав от правоотношения означает не то, что они возникают из правоотношения, а то, что они бесполезны без привязки к конкретному правоотношению. Они просто не могут существовать без него. Правоотношение – цель секундарных прав. Если нет цели, то нет и соответствующего средства.
В советской юридической науке проблематика секундарных прав рассматривалась в свете создания, изменения или прекращения правоотношения (а не только изменения)[27].
Особое значение имеет концепция М.М. Агаркова. Признанные Э. Зеккелем секундарные права М.М. Агарков не считал субъективными правами. Обозначаемые объективным правом в качестве прав действия М.М. Агарков признал отдельными проявлениями правоспособности, а сами односторонние волеизъявительные действия – юридическими фактами[28].
Рассмотрев существующие в советской юриспруденции точки зрения, А.Г. Певзнер разделил секундарные права на секундарные права, дающие возможность создать правоотношение, и на секундарные права, дающие возможность изменить или прекратить правоотношение[29].
Далее А.Г. Певзнер отклонил взгляд о том, что секундарное право может создать правоотношение; что касается изменения и прекращения, то он признал, что такие права являются правомочиями, входящими в состав уже существующего субъективного права. Лишь по причине того, что они являются частью целого, им не соответствует обязанность.
Признание секундарных прав правомочиями не укладывается в случаи, когда секундарные права зачастую существуют как правовые явления, существующие «при» правовой обязанности, т. е. являясь как бы «частью» правовой обязанности.
Широкое рассмотрение получило право выбора в альтернативных обязательствах. В.А. Белов рассматривает данное право как секундарное право[30]. Возникает вопрос: составным элементом какого субъективного права является такое право? М.М. Агарков определил такое право как элемент проявления правоспособности.
Правильным представляется признать то, что секундарные права являются производными и в то же время самостоятельными возможностями. Если в отношении преобразовательных секундарных прав производный характер сомнению не подвергается – они производны от правоотношения, то сложным является вопрос, от чего могут быть производны создающие правоотношение секундарные права.
Правоотношение представляет собой умопостигаемую сущность, существующую в психике субъектов через осознание правовых норм. Правоотношение предполагает регулирование поведения субъектов через психику. Секундарное право также представляет собой умопостигаемую сущность, но в отличие от правоотношения, где имеется управомоченный и обязанный субъект, у субъекта секундарного права отсутствует представление о некоторой связи непосредственно с другим лицом, также отсутствует представление о том, что секундарное право воздействует на собственное или чужое поведение, в отличие от правоотношения.
