Как видим, анализируемое определение в итоге сводится к общепризнанному в доктрине: плагиат – это присвоение права авторства («один сделал дело, другой присвоил себе добрую славу его» (словарь Даля)). Такой взгляд на сущность плагиата возник в XVII в., он и сегодня является господствующим в нашей науке.

Кажется, что невозможно сомневаться в верности такого взгляда, однако возьмем на себя смелость сказать, что правовая сущность явления плагиата состоит не в присвоении авторства, ведь нельзя же всерьез согласиться с тем, что право авторства как идеальную категорию можно действительно присвоить.

Чтобы наша мысль была яснее, приведем пример. Представим себе, что украдена вещь. Разве кто-то говорит при этом о присвоении права собственности на вещь? Нет, так как действие лица было направлено именно на вещь и именно присвоение вещи является результатом хищения. Ровно так же объектом, на который направлено действие плагиатора, является произведение (или его часть), но не право авторства на него.

Попробуем обосновать высказанное предположение, для чего необходимо вернуться к понятию «присвоение», которое часто использовалось как русскими цивилистами (В. Спасович[45], Д. Липцик[46] и др.), так и современными учеными при характеристике понятия «плагиат».

Его применение прежде всего вызывает то возражение, что понятие «присвоение» – это экономическая категория, которая кажется применимой к праву собственности, объектом которой являются вещи, но вряд ли приложима к неосязаемым объектам (объектам авторского права и правам на них).

Позитивное право содержит определение понятия «присвоение»: это хищение чужого имущества, вверенного виновному (ст. 160 УК РФ). Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ присвоением является «противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества» (и. 8 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Как видим, предметом присвоения предполагается только имущество (вещь). Добавим, что эту верную мысль мы слышали давно: «со стороны физической, имущество, как объект похищения, должно быть вещественным предметом внешнего мира»[47]. Но право авторства, как и любое субъективное право, – это нематериальный (идеальный) предмет, поэтому понятие «присвоение» к нему применяться не может. Исходя из этого вряд ли можно признать правильным определение плагиата как присвоения авторства, содержащееся в уголовном законодательстве (п. 1 ст. 146 УК РФ).

Норма п. 1 ст. 146 УК РФ запрещает присвоение авторства, но содержание этого понятия не раскрывается в уголовном законодательстве. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъясняется, что присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности:

1) в объявлении себя автором чужого произведения;

2) в выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем;

3) в издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

Заметим, что это разъяснение по существу повторяет подход, содержащийся в информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере», согласно которому присвоение авторства (плагиат) может выражаться в следующем:

1) в провозглашении лицом себя автором чужого произведения при выпуске его полностью или частично под своим именем (псевдонимом);

2) в выпуске произведения, созданного совместно с другими авторами, без указания фамилий соавторов;

3) в использовании в своих трудах чужого произведения без ссылки на автора;

4) в принуждении к соавторству, т. е. в воздействии на автора разнообразными способами, направленными на получение у него согласия включить лицо или других лиц в число соавторов уже готового произведения.

Бесспорно, приведенный перечень способов присвоения авторства важен для правоприменительной практики, но нельзя не признать, что «перечень, даже исчерпывающий, неспособен заменить общего научного понятия, а самая наука начинается лишь там, где появляются обобщения»[48].

Есть и другая причина, по которой понятие «присвоение», содержащееся в уголовном законодательстве, не может быть использовано в авторском праве: плагиат направлен против прав автора на произведение, и поэтому это понятие должно определяться понятиями авторского права и содержаться в гражданском законодательстве. Именно из-за отсутствия понятия «плагиат» в ГК РФ суды при рассмотрении споров о плагиате вынуждены использовать его определение, содержащееся в толковых словарях и энциклопедиях (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).

Так, Г.Ф. Шершеневич, рассматривая вопрос об объекте контрафакции, отмечал, что «гражданский закон является в этом отношении руководителем уголовного правосудия»[49].

Схожей позиции придерживаются ряд современных исследователей плагиата. Так, А.П. Анисимов и М.Ю. Козлова полагают, что «слово «присвоение», во-первых, в большей степени относится к терминологии уголовного права, во-вторых – скорее к вещам, чем к интеллектуальным правам, поэтому использовать его представляется не вполне обоснованным»[50]. О.В. Бобкова, С.А. Давыдов, И.А. Ковалева считают неоправданным раскрытие понятия «плагиат» в уголовном законе, и как следствие им «представляется ошибочной и позиция ученых, которые, определяя правовую сущность плагиата, оперируют термином «присвоение авторства» с оглядкой на УК РФ»[51].

Ввиду того, что многие исследователи считают необходимым признаком понятия «плагиат» присвоение авторства, нельзя не рассмотреть саму возможность применения этого понятия в авторском праве. Поставим вопрос: в чем может состоять юридический, точнее, гражданско-правовой, смысл понятия «присвоение» в авторском праве и к какому предмету оно может быть отнесено?

Обратимся к словарям русского языка: слово «присвоить» означает «завладеть, захватить чужое, отнять» (словарь Даля); «завладеть, самовольно взять в свою собственность, выдать за свое» (словарь Ожегова). Поэтому нельзя не согласиться с мнением, что присвоение имущества подразумевает его обязательное отчуждение от всех других лиц, иначе присвоение теряет всякий смысл. Исходя из этого к интеллектуально-правовым отношениям подобная трактовка понятия «присвоение» неприменима[52].

Разделяя такое убеждение, представляется необходимым ответить на вопрос: что вообще может быть объектом присвоения в авторских отношениях?

Начнем с того, что общим мнением признается несомненным: плагиат не может состоять в присвоении чужих мыслей, так как они «не поддаются исключительному присвоению»[53]. На такой же точке зрения стоял Гербер, утверждая следующее: «Что касается умственного содержания рукописи, то особое право на него юридически вовсе немыслимо. Если кто-либо, с позволения или без позволения автора, читает его произведение и усваивает себе мыслительное содержание его, то об иске, вытекающем из похищения мыслительного имущества, тут и речи быть не может. Все, что в этом отношении приводится в качестве содержания авторского права, сводится к тому, что авторство данного лица есть исторический факт»[54].