Выражение «помимо воли» не может составить критерий исследуемого понятия ввиду того, что право авторства непередаваемо, отказ от него ничтожен (и. 1 ст. 1265 ГК РФ). Поэтому невозможно представить, что право авторства может быть присвоено с согласия, т. е. по воле, самого автора. Более того, даже если автор разрешит третьему лицу именовать себя автором его произведения, то и в этом случае будет плагиат, так как такое согласие не основано на законе.
Критерий «умышленное» также вряд ли можно считать признаком плагиата, хотя многие убеждены в том, что в действующем законодательстве термин «плагиат» используется только для обозначения случаев умышленного присвоения авторства на произведения науки, литературы и искусства[20].
Возражение состоит в том, что «случайно» создать ровно такое же произведение невозможно, поэтому плагиат – это всегда умышленное, т. е. преднамеренное, а не «случайное», действие и поэтому без намерения – как бы невзначай – присвоения права авторства быть не может. Ведь невозможно представить, что «человек, заимствующий мысли у другого, может ввести их в систему своих мыслей в той же точно форме, какую они получили у этого другого»[21].
Для нас нет сомнения в том, что восприятие мыслей (идей, чувств) и их выражение личностью всегда индивидуальны. «В одно окно смотрели двое. // Один увидел дождь и грязь. // Другой – листвы зеленой вязь, // Весну и небо голубое. // В одно окно смотрели двое…» (Омар Хайям, «В одно окно смотрели двое…»).
Поэтому не иначе как ошибочным можно считать подход, допускающий, что «нельзя, по крайней мере теоретически, исключать возможность того, что два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию)»[22], что «полное совпадение в созданных произведениях вероятно тогда, когда набор художественных средств, применяемых при создании того или иного произведения, ограничен»[23]. Это допущение приводит автора к невозможному выводу, что «даже тогда, когда созданное одним автором произведение полностью идентично произведению, созданному другим автором, делать однозначный вывод о том, что речь идет о плагиате (присвоении авторства), не всегда правомерно»[24].
Мы убеждены, что повторно создать произведение невозможно, и поэтому не можем согласиться с тем, что «с субъективной стороны плагиат характеризуется умыслом на незаконное использование чужого произведения под видом собственного. В отсутствие такого умысла неоригинальность (похожесть) вновь созданного произведения не означает плагиат»[25].
Как следствие полагаем, что действие плагиатора всегда является умышленным и поэтому не может составить критерий понятия «плагиат», так как не служит отграничению плагиата от других схожих с ним понятий.
Является ли обязательным в определении понятия «плагиат» указание на «противоправное» присвоение правомочий на произведение как на его признак?
Как подчеркивали Е.А. Флейшиц и А.Л. Маковский, чтобы «говорить о «правонарушителе», надо, чтобы у кого-то было право и чтобы нарушитель был обязан это право не нарушать»[26]. Автору принадлежат личные и имущественные права на созданное им произведение (ст. 1255 ГК РФ), обязанность не нарушать его права следует из норм ст. 1251, 1252 ГК РФ, поэтому то, что плагиат – это правонарушение, а плагиатор – правонарушитель, не вызывает никаких сомнений. Итак, плагиат действительно является самостоятельным видом правонарушения в авторском праве.
Но признак «противоправное присвоение» не является сущностным, ведь он не позволяет провести границу между плагиатом и, например, контрафактом, который также является правонарушением, но уже имущественных прав автора или иного правообладателя.
Вернемся к анализируемому определению, которое в итоге сводится к следующему: плагиат – это присвоение авторства и других правомочий, под которыми понимается совокупность «всех прав, принадлежащих подлинному автору»[27] на произведение науки, литературы и искусства.
Из этого можно заключить, что плагиат – это присвоение личных неимущественных прав (права авторства, права автора на имя, права на неприкосновенность произведения и права на обнародование произведения), а также исключительного права на произведение (и. 2 ст. 1255 ГК РФ).
Такой вывод видится достаточно спорным, и вот почему.
Во-первых, возможно ли говорить о присвоении права автора на имя, которое «является способом обозначения гражданина»?[28]
Полагаем, что присвоить право автора на имя, которое автором реализовано, невозможно, так как автор уже обозначил себя определенным образом (своим именем, псевдонимом или анонимно) в качестве автора определенного произведения. Поэтому речь может идти о нарушении права на имя, состоящем в несоблюдении избранного автором обозначения себя в качестве автора, но при этом присвоения права авторства может и не быть. Так, например, если автор произведения будет обозначен любым иным способом, отличным от выбранного автором, то это будет нарушением права на имя, но присвоения авторства здесь нет.
В действительности возможна ситуация, когда имена автора и лица, присвоившего чужое произведение, совпадают, – здесь не будет нарушения плагиатором права на имя. Разве невозможно, к примеру, что статья автора будет опубликована издателем не под тем именем, которое выбрал автор, а под иным, что приведет к нарушению права на имя, но не авторства? По этой причине нельзя согласиться с мнением, что плагиат будет в случае, «когда в качестве автора указывается имя третьего лица, хотя таковым оно не является»[29], «приписывания авторства (другим лицам)»[30], ведь здесь нет воли третьего лица на присвоение авторства.
Таким образом, нарушение права авторства не всегда сопровождается нарушением права автора на имя, понимаемого как возможность выбора автором способа обозначения своей личности как создателя произведения.
Далее, если произведение обнародовано, то тем самым право обнародования «исчерпано» автором, и поэтому ни присвоить, ни нарушить его уже невозможно, так как оно осуществлено автором. Подтверждение этому находим у Э.П. Гаврилова, который полагает, что «когда право на обнародование… произведения реализовано, его более не существует. В связи с этим обычно указывается на то, что право на обнародование имеет «разовый» характер»[31].
В случае если произведение не было обнародовано автором и его обнародовало другое лицо, но под именем подлинного автора, то перед нами, конечно, нарушение права автора, но такое действие не является плагиатом. Так, А.С. Пушкин в письме к П.А. Вяземскому упрекает Муханова в том, что «он без спросу взял у меня начало Цыганов и распустил его по свету», т. е. в обнародовании части его поэмы. Но этот упрек состоит не в плагиате, а в нарушении права автора на обнародование поэмы.
Нет сомнения в том, что плагиат возможен в отношении как обнародованного, так и необнародованного произведения, поскольку оба они охраняются авторским правом. Исходя из этого плагиат не всегда сопровождается нарушением права на обнародование, и, значит, нарушение этого права автора не является сущностным признаком плагиата.
Право на неприкосновенность произведения, согласной. 1 ст. 1266 ГК РФ, состоит в том, что никто, кроме автора, не может внести в его произведение изменения, сокращения и дополнения, т. е. изменить (исказить) форму, в которой автор изложил мысли. При плагиате может быть нарушено это право автора, поэтому «присвоение» права на неприкосновенность произведения также не является квалифицирующим признаком плагиата. К примеру, если редакция журнала опубликует статью автора под его именем, но при этом внесет в нее не согласованные с автором изменения, то этим нарушит право на неприкосновенность произведения, но не право авторства.
