Обратим внимание на существующую во многих организациях порочную практику срочного заключения договора фактически без проработки основных условий и оценки правовых рисков, когда ожидаемый эффект от сделки перекрывает все созданные в организации процедуры по заключению договоров. Зачастую перед сотрудником юридической службы встает вопрос: отказаться от визирования договора ввиду невозможности его надлежащей проверки либо визировать договор с замечаниями и допущениями? Ведь в случае неисполнения контрагентом обязательств, а в худшем случае – при признании договора недействительным или предъявлении налоговых претензий вследствие правовых ошибок – «срочность» вопроса заключения договора, как правило, всеми забывается.

Итак, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Гражданским кодексом РФ предусмотрено более 25 видов договоров, при этом многие из них включают в себя несколько подвидов (например, договор купли-продажи бывает в виде поставки, розничной продажи, энергоснабжения, контрактации).

Договором, по сути, оформляются определенные экономические отношения, которым он придает юридическую силу и защиту. Практически для каждого вида отношений закон установил определенные формы договоров: получение денег в долг – договор займа; возмездная передача имущества в собственность другому лицу – договор купли-продажи; то же самое в предпринимательской деятельности – договор поставки; страхование рисков – договор страхования.

Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения, в какую форму их облечь.

С одной стороны, одинаковые цели могут быть достигнуты разными договорами (например, договор комиссии, агентирования, оказания услуг по большому счету приводят заказчика к достижению одних и тех же целей только разными способами; договор поручительства и договор уступки прав в одинаковой степени дают право поручителю и цессионарию требовать исполнения с должника).

При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации. Допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от его исполнения, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.

С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и «обход» данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, а вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.

При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником – отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.

Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в нем не указано что-то важное, изменить его без согласия второй стороны невозможно.

Перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга (табл. 3.1).

Таблица 3.1

На что обратить внимание в договоре?

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Окончание таблицы 3.1

О совершенствовании процедуры заключения договоров, использовании типовых форм, необходимости визирования договоров подробно рассказано в § 7.2.

Несмотря на теоретическую возможность составления идеального для вашей организации договора, на практике это под силу только «сильным» сторонам, т.е. монополистам, банкам, организациям, предоставляющим уникальные услуги, которые могут создать такой договор и настоять на его заключении всеми контрагентами.

В большинстве случаев среднестатистическая организация в отношениях с другими выступает как «равная» либо как «слабая» сторона. Ключевая причина «слабости» стороны выражается в том, что ей в большей степени нужен этот договор, чем «сильной» стороне, которая может сказать: «Не устраивает – идите к конкурентам», если таковые вообще имеются.

Однако обычаи делового оборота складываются таким образом, что организация, которая оказывает услуги (поставляет товары и пр.), как правило, предоставляет свой вариант (шаблон, образец) договора, а тот, кто является потребителем услуги – принимает данный договор или вносит в него какие-то изменения. Иными словами, базой является договор «исполнителя».

Поскольку работа по проблемным долгам складывается в основном в сфере оплаты услуг и должник является именно потребителем, можно сделать вывод, что исполнитель (взыскатель) является более «сильной» (или «первой из равных») стороной в договоре и имеет возможность внести в договор необходимые условия.

Главным принципом эффективного составления договора между «равными» сторонами является паритетность, т.е. установление сбалансированных прав и обязанностей, не ущемляющих интересы ни одной из сторон, и указание «зеркальных» условий по корпоративным гарантиям сторон и их ответственности. В связи с этим определенным обычаем делового оборота можно назвать 50-процентную предоплату, которая отражает интересы обеих сторон.

Исключать заведомо невыгодные условия необходимо в обязательном порядке. Даже с «сильными» сторонами такие попытки имеют право на жизнь, поскольку так или иначе клиенты нужны всем, а значит, можно найти платформу для переговорного процесса с любым контрагентом, если только договор не относится к договорам присоединения.