Требования вышеуказанного ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» нарушают также подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа. Они состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Содеянное при указанных обстоятельствах не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние в силу отсутствия состава преступления (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»)[83].

В то же время было бы неверно полагать, что спровоцированы могут быть только действия по сбыту наркотических средств или психотропных веществ, либо по получению взятки или предмета коммерческого подкупа. Вовсе не исключается провокация, к примеру, розничной продажи несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151¹ УК РФ), сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ), получения сексуальных услуг несовершеннолетнего (ст. 240¹ УК РФ) и др. Потому представляется, что приведенные разъяснения следует учитывать и в отношении других деяний, предусмотренных Особенной частью УК РФ, а «провокация совершения преступления» лицами, в той или иной форме представляющими государство (как сотрудниками правоохранительных органов, так и завербованными ими частными лицами), должна получить признание в качестве универсального обстоятельства, исключающего уголовную ответственность.

В связи с тем, что «провокация совершения преступления» не получила законодательного закрепления и существует только в решениях судебных органов, можно лишь примерно выделить ее основные черты. Это обстоятельство предполагает подстрекательские действия со стороны тайных агентов публичной власти (сотрудников правоохранительных органов или сотрудничающих с ними лиц), провоцирующие совершение лицом того или иного деяния, признаваемого «преступлением». При этом отсутствуют основания полагать, что умысел на совершение преступления возник бы и что деяние было бы совершено без вмешательства со стороны государства. Об этом, как правило, свидетельствует то, что у правоохранительных органов не имелось объективных подозрений в причастности лица к преступной деятельности, а также то, что они не «включились» в совершение начатого независимо от них преступления, но сами спровоцировали его. Обычно подстрекательские действия совершаются в целях создания видимости выявления данного факта для последующего привлечения лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности.

Обобщая изложенное, можно сформулировать следующую дефиницию искомого понятия. Для целей уголовного права под «провокацией совершения преступления» следует понимать совершенное сотрудником правоохранительного органа или по его поручению иным лицом, сотрудничающим с таким органом (тайным агентом публичной власти), подстрекательство лица к совершению деяния, образующего преступление, в целях создания видимости выявления данного факта для последующего привлечения лица, совершившего такое деяние, к уголовной ответственности при отсутствии оснований полагать, что это деяние было бы совершено без соответствующего вмешательства со стороны государства.

Несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны тайных агентов публичной власти, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны. В самом деле, интеллектуально-волевые процессы в психике лица протекают без каких-либо дефектов; окончательное решение принимается самим субъектом. При этом лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления их общественно опасных последствий и желает действовать соответствующим образом, что делает ст. 28 УК РФ неприменимой в данном случае. Вместе с тем очевидно, что уголовная ответственность за действия в результате провокации не должна наступать. В этой связи уместно отметить, что даже если все признаки состава преступления установлены, в содеянном могут устраняться признаки преступления, что является равнозначным вариантом разрушения основания уголовной ответственности. Как представляется, спровоцированные действия не могут рассматриваться как правомерные и общественно полезные (или даже общественно нейтральные), поэтому следует говорить об отсутствии признака наказуемости. Если уголовный закон или акты регулятивного законодательства не предусматривают устранение противоправности соответствующих деяний, то судебные органы (ЕСПЧ и ВС РФ) формулируют вывод о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности, что устраняет именно наказуемость содеянного.

С некоторых пор «провокация совершения преступления» относительно широко применяется судами общей юрисдикции. Более того, на сегодняшний день это является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе.

Необходимо отметить, что иногда в решениях по конкретным делам в качестве обоснования невозможности привлечения лица к уголовной ответственности встречаются ссылки на сами правовые позиции ЕСПЧ[85] или ВС РФ[86], посвященные «провокации совершения преступления».

В последние годы наметилась тенденция увеличения значимости процессуальной составляющей в содержании «провокации» в ее трактовке правоприменителями. В частности, суды указывают на необоснованность проведения повторного и последующих оперативно-розыскных мероприятий (проверочных закупок), а полученные в ходе таковых доказательства признают недопустимыми со ссылкой на ст. 75 УПК РФ. Мотивировка такого решения часто включает указание на то, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица возможно только при наличии новых оснований или целей (установление других соучастников, выявление каналов поступления наркотиков и др.). Если же таковых не усматривается, констатируется недопустимость полученных доказательств, что, в свою очередь, влечет отмену состоявшихся судебных решений и невозможность привлечения лица к уголовной ответственности.