1. Понятие и виды источников права

В юридической литературе выражение “источник права” используется в двух различных значениях — в значении “материального источника права” (источника права в материальном смысле) и в значении “формального источника права” (источника права в формальном смысле).

Под “материальным источником права” при этом имеются в виду причины образования права, т. е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т. д.

Под “формальным источником права” имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

В данной главе речь идет о “формальных источниках права”, которые в литературе обозначаются также термином “форма права”.

Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.

В целом (применительно к разным системам права) известны следующие основные виды источников (форм) позитивного права: правовой обычай (обычное право), судебный прецедент, юридическая доктрина (так называемое “право юристов”), религиозный памятник (“священные книги” различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.

Правовой обычай (обычное право) — это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т. е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, например, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме — путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев.

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Юридическая доктрина как источник права — это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть “правом юристов”. Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском нраве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

Религиозный памятник в качестве источника права — это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское индусское и т. д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право — с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Нормативно-правовой договор как источник права — это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.

Нормативно-правовой акт — это письменный право-установительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т. д.) неправового характера.

Нормативно-правовые акты являются основным источником права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России.

Существует множество видов нормативно-правовых актов. Но в своей совокупности они как отдельный источник права в рамках той или иной национальной системы права образуют определенную иерархическую систему актов различной юридической силы.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.

Во главе иерархической системы нормативно-правовых актов стоит закон — прежде всего Конституция как основной, высший закон, а после Конституции (и ниже ее) стоят остальные законы.

Наивысшей юридической силой в системе нормативно-правовых актов обладает Конституция. Она принимается особым путем — посредством референдума (всенародного голосования), Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.

Законы принимаются, как правило, парламентом (высшим представительным и законодательным органом страны). ] Некоторые законы принимаются путем референдума.

В странах романо-германской правовой семьи закон выступает в качестве основного и главного нормативно- ¹ правового регулятора общественных отношений. Объектами законодательной регуляции здесь являются наиболее важные и существенные общественные отношения, имеющие основополагающее значение для жизни общества и устанавливаемого в нем правопорядка.

Подзаконные нормативно-правовые акты (декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т. д.) принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой компетенции. Подзаконный характер нормативных актов по общему правилу означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение действующих законов и прежде всего — конституции страны.