Англо-саксонская правовая система акцентирует внимание на уникальности (оригинальности) объекта авторского права как основного показателя охраноспособности произведения. Тем не менее данный критерий сводится в большей мере к неповторению автором уже существующих работ. В связи с этим количество судебных прецедентов существенно выше, нежели в континентальной правовой семье. Субъективность терминологического аппарата способствует рассмотрению каждого дела с учетом индивидуальных обстоятельств.

Исключением представляется юрисдикция США, в которой, помимо оригинальности, учитываются такие характеристики, как связь автора и произведения, инвестиционный потенциал работы, качество труда, вложенного в создание блага.

Таким образом, обе правовые системы де-факто содержат критерии творчества и оригинальности как основные характеристики охраноспособности произведения. Однако де-юре презюмируется доминирование одного из критериев. И только судебная система США наряду с оригинальностью использует ссылку на минимальную печать творчества произведения с целью приобретения им авторско-правовой охраны. Это определяет использование рассмотренных в работе судебных решений в качестве базиса для последующего развития национальных доктрин, в том числе в континентальном праве.

Однако, как уже было указано автором, рассмотренные в работе критерии не являются статичными, в условиях развития информационного общества они дополняются и совершенствуются. Система авторского права должна оперативно реагировать на расширение перечня объектов и их особенности. Вместе с тем с целью преодоления представляется эффективным выбор законодателя в пользу одного из двух подходов: существенную роль необходимо отводить существенным, по мнению национальных законодательств, критериям, не снижая их значимости и не уступая давлению со стороны международного права.

Помимо произведений, создаваемых авторами и предлагаемых ими для использования издателям и иным субъектам по личной инициативе, существуют произведения, созданные в пределах установленных для работника трудовых обязанностей – служебные произведения.

Первоначально в нормативных правовых актах СССР использовался термин «произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания». Согласно ч.2 ст. 100 «Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» от 8 декабря 1961 г., автору произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, принадлежит авторское право на это произведение.

Позже, в ч. 1 ст. 483 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. декларировалось, что все авторские права принадлежат автору служебного произведения, в частности право на имя, на неприкосновенность произведения, на его опубликование, воспроизведение, распространение.

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» ознаменовал новую веху в правовом регулировании служебных произведений.

В вышеуказанном нормативном правовом акте впервые было сформулировано и введено понятие «служебное произведение», под которым понималось произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

Если ранее, до принятия вышеуказанного Закона, при определении служебного произведения речь шла о произведении, созданном в порядке выполнения служебного задания, то в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорится о произведении, созданном в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. То есть были указаны термины («служебные обязанности», «служебное задание»), выражающие возможность альтернативы. Однако, как отмечает В. И. Еременко, «соотношение данных терминов, равно как и их определение, не установлено ни в Законе № 5351-1, ни в КЗоТ РСФСР 1971 г. (с 1992 г. – КЗоТ РФ), ни в Трудовом кодексе РФ 2001 г.»⁴⁷.

Правовое положение служебных произведений в российском законодательстве происходит из норм Тунисского модельного закона об авторском праве и Модельного закона об авторском праве и смежных правах для стран СНГ, который направлялся ВОИС в государственные органы этих стран⁴⁸. Несмотря на то что многие положения Тунисского модельного закона устарели, правовая трактовка служебных произведений остается справедливой. В соответствии с Тунисским модельным законом в случае произведения, созданного автором для физического или юридического лица по трудовому соглашению в порядке выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию такого физического или юридического лица, авторское право принадлежит в первую очередь этому лицу, если иное не предусмотрено в договоре; имущественные права считаются переданными нанимателю или лицу, по заданию которого создано произведение, если иное не предусмотрено в договоре.

Интересно, что до принятия Закона об авторском праве в соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 г. работодатель мог использовать служебное произведение только способом, обусловленным целью создания служебного произведения, и только в течение трех лет с момента его создания.

В Законе об авторском праве данный вопрос был решен уже в интересах работодателя. В частности, неиспользование в течение длительного времени работодателем служебного произведения (либо неиспользование вообще) не могло быть основанием для снятия с этого произведения статуса служебного.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, вступившим в силу 1 января 2008 г., согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ, под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

В отличие от Закона «Об авторском праве и смежных правах», в ГК РФ фраза «созданное в порядке выполнения служебных обязанностей» заменена на фразу «созданное в пределах трудовых обязанностей», а словосочетание «служебное задание» исключено. Данное изменение было сделано для устранения противоречий между трудовым законодательством и законодательством об авторском праве. Так, служебное задание входит в трудовые обязанности работника, если они соответствуют трудовым обязанностям, определенным в соответствии с трудовым договором.

По нашему мнению, данное определение является неполным, поскольку в п. 1 ст. 1295 ГК РФ не упоминается о служебном задании работодателя и, таким образом, полностью не раскрывается содержание служебного произведения. Таким образом, при попытке привести в соответствие с Трудовым кодексом РФ рассматриваемую норму Гражданского кодекса качественных изменений в определении «служебное произведение» не последовало.

Несмотря на то что многие положения модельных законов устарели, специальные правовые нормы о служебных произведениях все же используются в законодательстве многих стран, в том числе и в России, и заключаются в следующем.

Согласно Гражданскому кодексу РФ, в качестве служебных произведений могут быть созданы:

– литературные произведения;

– драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

– хореографические произведения и пантомимы;

– музыкальные произведения с текстом или без текста;

– аудиовизуальные произведения;

– произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

– произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

– произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проекта, чертежей, изображений и макетов;

– фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

– географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;