В то же время, как показывает мировой опыт, утверждение о том, что произведение должно иметь интеллектуальный (творческий) характер, весьма дискуссионно. Так, в 2001 г. Майк Батт, английский композитор и певец, выпустил свой альбом, в числе песен которого был трек «A One Minute Silence», представляющий собой запись длительностью в одну минуту, не сопровождающуюся какими бы то ни было звуковыми сигналами. Ничего противоречащего общим представлениям, кроме отсутствия музыкального сопровождения, в данном «произведении» не было. Однако правообладатели практически «аналогичного» не сопровождающегося звуком «произведения» американского композитора, философа, поэта, музыковеда и художника Джона Кейджа «4′33″» были крайне недовольны треком Батта. Сам Батт говорил о том, что его «тишина» отличается от «тишины» Кейджа. Дело не было доведено до суда, поскольку автор минутной тишины заплатил сумму отступных с шестью цифрами автору трека длительность в 4 минуты 33 секунды и тем самым доказал факт нарушения авторских прав¹⁴.

Казалось бы, никакого творческого труда в создание записей вложено не было. Нельзя доказать повторение ритма, звуковой гаммы, однако представляется крайне сложным опровергнуть творческий характер произведения. Действительно, как можно утверждать, что при записи не использовался неординарный подход, суть которого можно свести к креативности автора? Тем более что сам Батт в интервью английскому каналу BBC заявил: «основной идеей было отделение некоторых звуковых аранжировок от материала в стиле рок в Classical Graffiti (название диска) с помощью новой группы “Планеты”»¹⁵.

Однако, по нашему мнению, все же следует признать творческий характер в качестве неотъемлемого признака произведения. В противном случае любое определение произведения без указанной составляющей будет несостоятельным.

Показателем интеллектуального (творческого) характера произведения является его новизна. Новизна рассматривается как синоним оригинальности произведения. Она может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т. д. Таким образом, интеллектуальное (творческое) произведение характеризуется новизной, оригинальностью, неповторимостью и уникальностью.

Произведение как результат интеллектуальной (творческой) деятельности автора становится объектом авторского права лишь при условии, что оно выражено в какой-либо объективной форме. То есть до тех пор, пока какая-то мысль, идея существуют в пространстве, а объективно не выражены, они не могут быть восприняты другими людьми и, следовательно, не существует практической надобности в их правовой охране. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1259 ГК РФ, для того чтобы интеллектуальный (творческий) результат приобрел общественную значимость и характер объекта авторского права, он должен быть воплощен в какой-либо объективной форме: письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.), устной (публичное произведение, публичное исполнение и т. д.), звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и т. д.), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео-, фотокадр и т. д.), объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т. д.) или другой форме.

Разумеется, для того чтобы произведение могло получить охрану, оно должно не только возникнуть в сознании автора, но также получить объективную форму выражения, т. е. стать доступным для восприятия другими людьми. Это не означает, что охрана предоставляется только произведениям, зафиксированным на каких-либо материальных носителях. Охраной будут пользоваться также устные произведения, например лекции, доклады, прозвучавшие мелодии, прочитанные стихи и т. п., независимо от того, будут ли они каким-либо образом записаны.

Закон не дает понятия объективной формы произведения, а ограничивается примерным списком объективных форм, при этом указывая, что все перечисление подразумевается «в том числе» (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). В это перечисление, в частности, входят произведения, выраженные в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Объективная форма произведения – не единственная форма, предусмотренная законом. Так, подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ предусматривает еще один вид формы – материальную. Причем законодатель также ограничился примерным перечислением форм.

Под материальной формой подразумеваются, в частности, форма звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается материальной формой.

Оба перечисления являются открытыми и относятся именно к произведению как нематериально существующему объекту.

При анализе перечислений частных случаев двух форм произведения мы видим, что к объективной форме относится и устная форма произведения, а к частным случаям материальной формы относятся только те формы, которые связаны с материальным носителем. Это означает, что понятие «объективной формы» шире понятия «материальной формы»¹⁶.

Также в п. 1 ст. 1259 ГК РФ говорится о таких признаках, как достоинство и назначение произведения, однако авторское право распространяется на все произведения независимо от указанных признаков.

Достоинства произведения – это различные положительные характеристики, относящиеся к форме или содержанию произведения: актуальность темы, научная глубина или достоверность, художественное мастерство. Произведения, которые являются антинаучными, слабыми в научном или художественном отношении, тем не менее охраняются авторским правом.

Назначение произведения – это предполагаемый или фактический метод его использования либо сфера его использования. Назначение произведения определяется автором или иным правообладателем. Метод (сфера) использования произведения иногда влияет на объем прав, возникающих на это произведение¹⁷.

Следует отметить и то, что произведение может охраняться как целиком, так и частично, т. е. авторское право может распространяться на произведение в целом, а также и на те части произведения (в частности, на его название, на персонаж), которые являются результатом творческой деятельности и могут быть использованы самостоятельно.

В авторском праве под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (фрагмент картины, отрывок кинофильма, строфа стихотворения, заглавие произведения и т. п.), так и часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация главы из книги и т. п.)¹⁸.

Если название (заголовок) произведения выражен в какой-либо объективной форме и по своему характеру может быть признан самостоятельным результатом творческого труда автора, то он подлежит правовой охране. Указанный тезис находит подтверждение и в правоприменении. Судебная практика, сформированная Высшим арбитражным судом Российской Федерации (п. 1, 2 информационного письма от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”»), также исходит из того, что авторское право охраняет только оригинальные творческие результаты. В частности, в соответствии с п. 2 информационного письма № 47 название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно; в актах судебно-арбитражной практики специально подчеркивается, что отдельно название чего-либо может выступать в качестве объекта авторского права при условии, если такое название является частью произведения и отвечает его признакам¹⁹.

К юридически значимым (охраняемым) элементам произведения В. Я. Ионас отнес образы и язык произведения, которые образуют, соответственно, внутреннюю и внешнюю форму произведения. При этом под художественным образом понимается специфическая для литературы форма отражения действительности и выражения мыслей и чувств писателя, а под языком – свойственные автору средства и приемы создания художественных образов, т. е. совокупность используемых им изобразительно-выразительных средств²⁰.