В. И. Серебровский рассматривал объект авторского права как «продукт духовного творчества данного лица, т. е. созданное им произведение»[72] и характеризовал творчество как «сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата»[73]. В. А. Дозорцев описывал творчество как «сферу чисто индивидуальной деятельности, представленной лишь живым трудом, олицетворяемым личностью автора»[74]. И. А. Зенин пишет, что «творческой обычно считается умственная (мыслительная, духовная, интеллектуальная) деятельность, завершающаяся созданием творчески самостоятельного результата науки, литературы или искусства»[75].

Поэтому творческий характер произведения определяется по наличию особых признаков деятельности по созданию произведения: самостоятельности, независимости, в условиях достаточной свободы самовыражения[76].

Объективный подход основывается на положении о том, что условием предоставления произведению правовой охраны является не субъективнотворческий характер деятельности автора, а творческий характер результата, его новизна[77]. Именно произведение получает правовую охрану, поэтому «критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества»[78].

В. Я. Ионас писал о новизне как о признаке творческой самостоятельности произведения и предлагал ввести в научный оборот понятие существенной новизны. Автор различал категорию «новизна» с точки зрения «изобретательского» (патентного) права и рассматривал ее влияние применительно к авторскому праву. Так, «в изобретательском праве существенная новизна есть новизна сущности изобретения, новизна его существенных признаков, дозволяющая отграничить данное техническое решение от всех сходных с ним решений»[79]. В авторском праве рассматриваемая категория означала новизну существенных элементов произведения, отличающую конкретное произведение от других, сравниваемых с ним. В таком понимании, по мнению автора, существенная новизна становится важнейшим критерием авторского права[80].

Однако отечественное законодательство основывается на субъективном подходе: требование творчества предъявляется к труду автора.

В литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой предлагается использовать другой критерий творчества – принципиальную неповторимость произведения, означающую «невозможность его независимого повторения исходя из существующих стандартов деятельности в определенной сфере»[81]. Вместе с тем развитие данной концепции, в частности, приводит одного из ее сторонников к выводу, что «современный вектор развития авторского права предполагает изменение парадигмы охраны произведений в сторону отказа от системы исключительного авторского права (выделено мной. – Е. К.) в пользу характерного для конкурентного права механизма охраны инвестиций»[82]. При этом «акцент охраны существенно меняется, и центральной фигурой становится не автор, а лицо, осуществившее инвестиции (выделено мной. – Е. K.)»[83]. Однако, на наш взгляд, реализовывать подобные идеи, противоречащие мировым тенденциям развития авторского права, в российском праве не следует. «Вектор развития авторского права» должен быть направлен на обеспечение оптимального баланса интересов, с одной стороны, авторов и, с другой стороны, инвесторов (организаторов).

В отличие от отечественной теории «творчества» в странах общего права применяется доктрина «оригинальности»[84]. В праве Великобритании выработано четыре условия охраноспособности произведения, в соответствии с которыми оно должно:

1) быть закреплено на каком-либо материальном носителе (это положение применяется только для литературных, драматических и музыкальных произведений);

2) являться «оригинальным». Это требование обязательно только для литературных, драматических произведений, а также произведений изобразительного искусства. Так, например, применительно к фильму оригинальность не является необходимым критерием для его признания объектом авторских прав. Однако в Законе об авторском праве Великобритании содержится условие, что «они не должны воспроизводить аналогичные, ранее достигнутые результаты» (ст. 8 (2) указанного Закона);

3) иметь достаточную связь с Соединенным Королевством;

4) соответствовать основам правопорядка и нравственности[85].

Категория «оригинальность» в авторском праве Великобритании понимается как «некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения»[86]. Применительно к определенной ситуации, с учетом фактических обстоятельств дела, суды определяют, является произведение оригинальным или нет.

В свою очередь, в США согласно § 102 (а) Закона об авторском праве правовая охрана распространяется на оригинальные произведения. Верховный суд США отметил, что указанная норма означает распространение режима объекта авторских прав на такие произведения, которые «отмечены по крайней мере минимальной печатью творчества»[87].

В континентальной правовой системе, в отличие от стран общего права, основное внимание уделяется творческому вкладу автора и оригинальности (индивидуальности) созданного произведения (Испания, Германия)[88].

Например, во Франции необходимо установить наличие в произведении «отражения личности автора» или интеллектуального вклада в создание произведения[89].

Проявление творчества в труде авторов мультимедийного продукта можно рассмотреть на примере одной из его разновидностей – компьютерной игры.

История развития компьютерных игр насчитывает более 40 лет[90]. Первые игры представляли собой примитивное соединение графики, в котором использовалось от двух до четырех цветов и которое функционировало с помощью программы для ЭВМ (такие игры могли создаваться одним лицом – программистом)[91]. В дальнейшем в играх стали появляться «двухмерная графика, текст для составления меню и комментариев, а также небольшой набор звуковых сигналов, сопровождающих действия игрока»[92]. Конец 80-х годов был ознаменован стремительным развитием техники, что содействовало изменению содержания компьютерных игр и их внешнего оформления[93].

При их создании начали использоваться видеоролики, различные изображения с применением трехмерной графики. Разработчики стали уделять большое внимание эстетической составляющей игры, стараясь создавать сюжеты, наиболее приближенные к повседневной жизни[94]. Подобная компьютерная игра уже не может быть создана одним лицом (как это было ранее), работа над ней предполагает труд художников, сценаристов, композиторов, программистов и иных лиц, к тому же она составляет «продукт разнородной деятельности»[95].