Отсутствие адвоката при предъявлении обвиняемому в порядке ст. 217 УПК материалов дела является существенным нарушением права на его защиту. Если не содержащийся под стражей обвиняемый, будучи надлежащим образом уведомленным о месте и времени ознакомления с материалами уголовного дела, без уважительных причин не является для ознакомления либо иным образом уклоняется от него, то следователь по истечении пяти суток со дня объявления об окончании следственных действий либо со дня окончания ознакомления с материалами уголовного дела иных участников уголовного судопроизводства составляет обвинительное заключение и направляет материалы уголовного дела прокурору (ч. 5 ст. 215 УПК). Сказанное означает, что прекращение ознакомления участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела, равно как и отказ в предоставлении данных материалов для ознакомления может быть обусловлен как неявкой этих участников судопроизводства для ознакомления, так и их уклонением от ознакомления иным образом.

Формально уголовно—процессуальный закон не требует от следователя какого—либо процессуального оформления решения о прекращении ознакомления с материалами уголовного дела либо об отказе с ознакомлением с материалами уголовного дела. В то же время по смыслу ч. 1 ст. 217 УПК факты неявки вышеперечисленных участников процесса для ознакомления с материалами уголовного дела в означенное для них место и время либо уклонения иным образом должны быть отражены следователем в протоколах ознакомления обвиняемого, его защитника и законного представителя, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей с материалами уголовного дела, соответствующих графиках ознакомления участников судопроизводства. Из протокола должно быть понятно:

– когда и на какое время участник процесса был вызван, в чем выразился факт его неявки, какие обстоятельства позволили следователю сделать вывод о том, что данный участник процесса не явился для выполнения процессуального действия без уважительных причин;

– в чем конкретно выразилось его уклонение от ознакомления с материалами дела иным образом.

Факт неявки (несвоевременной явки, т. е. опоздания, серии опозданий) участника процесса для ознакомления с материалами уголовного дела – явление формальное (участник процесса не явился в назначенное следователем время, опоздал). Уклонение от ознакомления с материалами уголовного дела иным образом – категория оценочная.

По ходатайству потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей следователь знакомит данных лиц с материалами уголовного дела полностью или частично. Гражданский истец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с материалами дела в той части, которая относится к гражданскому иску (ч. 1 ст. 216 УПК). Их ознакомление проводится в порядке, установленном ст. 217 и 218 УПК (ч. 2 ст. 216 УПК). Следователь предъявляет обвиняемому, его защитнику, равно как и иным участникам уголовного судопроизводства подшитые, пронумерованные с соответствующей описью материалы уголовного дела (за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК) после выполнения требования ст. 216 УПК. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства – по просьбе обвиняемого или его защитника – фотографии, материалы аудио—и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем. По общему правилу с материалами уголовного дела обвиняемый и его защитник знакомятся совместно.

Основание к раздельному ознакомлению может быть обусловлено только желанием данных участников процесса. Если такого ходатайства от них не поступало, то при раздельном ознакомлении с материалами дела оснований считать, что они приступили к ознакомлению, не имеется (см. определение СК ВС РФ от 18.03.1998 по делу Уточкина и Якымиева[50]).

В процессе ознакомления с материалами дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый, его защитник, законный представитель, равно как и иные участники уголовного судопроизводства вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства (ч. 2 ст. 217 УПК). По общему правилу обвиняемый, его защитник, равно как и иные участники процесса не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217 УПК).

Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами дела, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 125 УПК, определяется срок для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217 УПК). Таким образом, устанавливая особый режим реагирования следователя на факты уклонения от ознакомления с материалами уголовного дела содержащегося под стражей обвиняемого, его защитника, УПК практически умалчивает об элементах алгоритма его реакции на аналогичные действия, если обвиняемый пребывает на свободе. Данное противоречие – не что иное, как пробел в законе, поскольку он предписывает следователю принять процессуальное решение без вынесения мотивированного постановления.

Механизм реакции следователя на факты уклонения обвиняемого, защитника должен быть единым и соответствовать положениям ч. 3 ст. 217 УПК. Придя к выводу, что обвиняемый (независимо от того, содержится ли он под стражей) и его защитник явно затягивают процесс ознакомления с материалами уголовного дела, следователь с согласия прокурора обращается в районный (или равный ему) суд по месту проведения предварительного расследования либо процессуального действия с представлением, в котором ставит вопрос об установлении срока ознакомления с материалами уголовного дела.

В данном случае судья в рамках превентивного оперативного судебного контроля проверяет законность и обоснованность намерений следователя, направленных на ограничение права обвиняемого и его защитника на ознакомление с материалами уголовного дела. Ходатайство следователя рассматривается судом по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 125 УПК. В судебном заседании участвуют: со стороны обвинения – прокурор и следователь, со стороны защиты – обвиняемый, защитник, при необходимости – законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого, иные участники процесса.

В судебном разбирательстве на сторону обвинения возлагается бремя обоснования факта умышленного уклонения обвиняемого, его защитника от ознакомления с материалами уголовного дела. Сторона защиты вправе высказать по этому поводу свою точку зрения. В любом случае в ходе судебного заседания должно быть выяснено, в чем именно выразились уклонения стороны защиты от ознакомления с материалами уголовного дела, являются ли данные действия умышленными, не спровоцированы ли они поведением следователя (частным определением СК ВС РФ от 07.10.1992 по делу Захарова[51] было обращено внимание на допущенную следователем волокиту при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР (ст. 217 УПК)), какими—либо объективными обстоятельствами. По итогам судебного разбирательства судья должен установить:

– наличие или отсутствие факта умышленного уклонения обвиняемого, его защитника от ознакомления с материалами уголовного дела;