«Предприятие, которое занимает доминирующее положение в предоставлении уникального ресурса и само использует этот ресурс, при этом отказывает другим компаниям в доступе к данному ресурсу без объективных на то оснований или предоставляет доступ конкурентам на условиях, значительно менее благоприятных, чем те, на которых оно предоставляет свои услуги»[35].
Комиссия также дала на своем сайте отдельное определение уникального ресурса как
«Ресурса или инфраструктуры, которые необходимы для выхода на клиентов и/или включения конкурентов в их деятельность. Ресурс является уникальным, если его невозможно или крайне трудно воспроизвести в силу физических, географических, правовых или экономических ограничений. Возьмем, к примеру, национальную сеть электроснабжения, используемую различными производителями электроэнергии для выхода на конечных потребителей: поскольку данные производители не в состоянии построить собственную распределительную сеть, они зависят от доступа к существующей инфраструктуре».
Отказ в доступе к уникальному ресурсу может быть рассмотрен как злоупотребление доминирующей позицией предприятием, занимающим эту позицию, в особенности если это ограничивает конкуренцию на рынке потребителей[36].
Кроме того, Европейская комиссия внесла несколько поправок по отраслевому законодательству в отношении недискриминационного доступа конкурентов к тем отраслям, которые могут быть расценены как уникальный ресурс, а именно электроэнергия и телекоммуникационные сети[37].
В соответствии с Положением по контролю за слияниями Европейская комиссия неоднократно выносила постановление относительно того, что вступление в соглашение или слияние может быть приравнено к уникальному ресурсу, доступ к которому должен быть предоставлен конкурентами в качестве превентивной меры, позволяющей избежать вероятности появления нового объединенного предприятия как источника неправомерного ограничения конкуренции[38].
Официально Европейский суд не признавал доктрину уникального ресурса. Тем не менее она повлияла на его судебную практику в соответствии со статьей 82, согласно которой доступ к уникальному ресурсу может быть разрешен в случае выполнения следующих условий[39]: 1) должно быть предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке (называемом иногда рынком поставщиков), доступ к которому является необходимым условием для предоставления услуг или доставки товаров на рынок потребителей; 2) это предприятие должно отказать в доступе к товарам или услугам, предоставляемым на рынке поставщиков, своим конкурентам на рынке потребителей; 3) предприятие, запрашивающее доступ к уникальному ресурсу, должно намереваться поставлять новые товары или услуги, не предлагаемые владельцем/пользователем уникального ресурса, но на которые есть потенциальный потребительский спрос; 4) отказ не оправдан никакими объективными обстоятельствами и 5) суть отказа заключается в том, чтобы сохранить за владельцем уникального ресурса рынок потребителей для поставки товаров или услуг за счет устранения всех конкурентов на данном рынке.
В деле Броннера[40] генеральный прокурор Джейкобс упомянул решение Европейской комиссии, опирающееся на доктрину уникального ресурса, а также подтвердил, что некоторые обозреватели увидели поддержку доктрины в нескольких решениях Европейского суда[41]. В самом же решении суд проанализировал дело в свете статьи 82 и не упомянул доктрину уникального ресурса. Подобная же стратегия использовалась в деле IMS[42].
Сети: внешний эффект, затраты на смену поставщика и производственные стандарты
Считается, что зачастую инфраструктурная организация представляет собой или предоставляет сеть. Однако дать определение сети также непросто.
Шай (Shy, 2001) выделяет четыре ключевые характеристики сетевых отраслей промышленности, которые отличают их от прочих: 1) внешний эффект потребления; 2) расходы на смену поставщика и замораживание клиентов; 3) взаимодополняемость, совместимость и производственные стандарты и 4) значительный эффект снижения затрат по мере роста. Краткие комментарии по первым трем из указанных характеристик представлены в данном разделе, а природа эффекта экономии за счет роста рассматривается в следующем.
Инфраструктурные организации могут выгодно использовать свои позиции на рынке за счет различных сетевых эффектов. Необходимо провести разграничение между односторонними «N×1» и двусторонними «N×М» сетевыми отраслями промышленности[43]. Стандартная «N×1» или односторонняя сетевая отрасль, как правило, предоставляет услуги населению через материальную сеть, такую как газопровод или водопровод, хотя механизмы нематериальной доставки также возможны. В такой отрасли, как правило, существует одна компания или одна система поставки для потребителей N. Как и в большинстве других отраслей, спрос отдельного потребителя не зависит от решения других потребителей. Сетевой эффект обеспечивается за счет «узкого» доступа к системе доставки, который ограничивает или мешает другим фирмам выйти на потребителей.
Индустрия развлечений, включая DVD, музыкальные компакт- диски и видеоигры, являются типичными примерами двусторонних сетей «N×М». В данном случае сеть является не материальной сетью, а скорее, техническим стандартом или другой «платформой», связывающей фирмы M с потребителями N. В таких отраслях решения о покупке, принимаемые одними потребителями, зависят от решений других потребителей, поэтому поставщики M в некотором смысле соперничают за привычки потребителей N в целом, а не по отдельности за каждого потребителя. Данная зависимость потребительского спроса от выбора других потребителей известна как внешний эффект «участия», «потребления» или иногда «сети». Положительный внешний эффект потребления является преимуществом, которое выделяет фирму, предоставляющую данную сеть, среди потенциальных конкурентов, а также выгодой, которую получают пользователи данной сети от того, что другие участники уже используют эту сеть.
Такой внешний эффект объясняется несколькими причинами. Потребители могут оценить товар или услугу по факту их потребления другими потребителями. Например, в случае поставки по одной сети разных продуктов, таких как компьютерные игры, пригодные для использования на определенном виде игровой приставки, потребители могут оценить разнообразие продуктов, доступных в сети. Количество предоставляемых продуктов при этом будет зависеть от количества потребителей, использующих сеть. Внешний эффект участия порождает проблемы согласованности и делает критически важными ожидания. Выбор потребителями той или иной сети зависит от их мнения о том, какую сеть выберут другие потребители. Они предпочитают использовать ту сеть, которую, как им кажется, будет использовать большое число других потребителей, поскольку в данной сети, вероятнее всего, окажется большое количество предоставляемых для них продуктов.
Разница в стоимости, взимаемой с разных покупателей или разных продавцов, может играть важную роль на «двусторонних рынках» или «двусторонних платформах», подверженных влиянию внешних эффектов[44]. Существует множество примеров данной модели, включая торговые площадки, такие как eBay, платежные инструменты, такие как кредитные карты, и общественные места, такие как ночные клубы. Желание одной стороны на рынке (на примере ночного клуба – мужчин) принять участие зависит от количества участников на другой стороне рынка (в данном случае женщин). Общий уровень участия на рынке можно повысить за счет установления различных цен для двух типов участников (таким образом, женщины могут получить бесплатный или льготный вход в ночной клуб). Структуры ценообразования могут различаться для разных сторон, использующих либо различные взносы за участие, либо различные взносы за сделки, либо и то и другое.
