В рамках финансовых рынков термин «инфраструктура» всегда использовался для обозначения бирж, центральных контрагентов и депозитариев как поставщиков торговых, клиринговых и расчетных услуг[14], а также платежных систем[15]. Реже он использовался для обозначения иных поставщиков торговых, клиринговых и расчетных услуг.
Ниже приведен ряд примеров, которые иллюстрируют, как используется данный термин. Служба финансового надзора Великобритании (FSA) определяет поставщиков инфраструктуры как
«Предприятия, деятельность которых заключается в организации и поддержке функционирования рынков. К поставщикам инфраструктуры относятся биржи, небиржевые (или альтернативные) торговые системы, клиринговые дома и в целом поставщики рыночных услуг»[16].
«Дублирование инфраструктуры – это безумие» – так неформально выразился глава Федеральной службы по финансовым рынкам РФ Олег Вьюгин при обсуждении вопроса объединения двух крупнейших российских бирж в целях повышения конкурентоспособности против своих зарубежных конкурентов[17].
Комитет по платежным и расчетным системам (CPSS) Банка международных расчетов (BIS) и Технический комитет Международной организации комиссий по ценным бумагам (IOSCO) совместно разработали рекомендации для систем расчетов по ценным бумагам (SSS), где в первом предложении отмечается, что такие организации «являются одним из важнейших компонентов инфраструктуры глобальных финансовых рынков»[18]. Комитеты также разработали рекомендации для центральных контрагентов, в которых отметили:
«Хотя центральный контрагент обладает потенциалом значительного сокращения рисков для участников рынка, он также уделяет внимание ответственности за управление рисками. Таким образом, эффективность управления рисками центрального контрагента и адекватность его финансовых ресурсов являются важнейшими аспектами инфраструктуры рынка, на котором он работает»[19].
Аналогичным образом в документе, подготовленном для Международного валютного фонда (МВФ), указано:
«Бесперебойная работа рынка ценных бумаг и доверие к нему зависят от эффективности и надежности его инфраструктуры. В частности, крайне важно, чтобы передача права собственности от продавца к покупателю в обмен на оплату происходила безопасным и эффективным способом»[20].
Европейский центральный банк (ЕЦБ) создал Контактную группу по вопросам инфраструктуры рынка ценных бумаг Евросистемы, которая «занимается проблемами и обстоятельствами, связанными с расчетными операциями по ценным бумагам на европейских рынках и представляющими общий интерес для Евросистемы, рыночных инфраструктур и участников рынка»[21].
При описании расчетно-клиринговых систем как инфраструктуры, лежащей в основе финансовых рынков, широко используется метафора, заключающаяся в их сравнении с канализацией[22]. К примеру, Европейская комиссия использовала эту метафору в своих объяснениях, что такие учреждения «жизненно важны, но столь малопривлекательны, что про них забывают до тех пор, пока что-то пойдет не так»[23]. В докладе Европейского парламента использовалась та же метафора при схожем замечании, что расчетно-клиринговые системы «большей частью не замечают, редко понимают и часто о них забывают, но они создают очень неприятные проблемы для всех, когда выходят из строя»[24]. Помимо сравнения расчетно-клиринговых операций с канализационными системами, которые обычно считаются инфраструктурой, метафора также подразумевает, что расчетно-клиринговые операции несут общественное благо тем, что предотвращают систему от выхода из строя.
Основные признаки инфраструктурной организации
Ниже вкратце описываются пять ключевых факторов, позволяющих отнести организацию к категории «инфраструктуры».
Доктрина уникального ресурса
Общепринятым признаком инфраструктурных организаций является то, что производимые ими товары или услуги являются так или иначе уникальными. В определенном контексте эта характеристика относит их к сфере правового учения, первоначально разработанного в рамках антимонопольного законодательства США, под названием «доктрина уникального ресурса»[25]. Главная идея доктрины заключается в том, что на монопольного пользователя уникального ресурса может быть возложена обязанность обеспечить своему конкуренту доступ к нему. В прошлом в соответствии с законодательством США для фиксирования данной ситуации должны были быть выполнены четыре основных условия[26]: 1) монополист должен контролировать доступ к уникальному ресурсу; 2) ресурс не может быть в точности воспроизведен конкурентом никаким разумным способом; 3) монополист запрещает доступ конкурента к ресурсу и 4) монополист способен предоставить доступ конкурента к ресурсу.
Доктрина уникального ресурса использовалась судами США для обеспечения доступа конкурентов к различным организациям и предприятиям, которые могли рассматриваться в качестве инфраструктуры, включая сеть железных дорог[27], информационную сеть для прессы[28], электросети[29], телекоммуникационные сети[30] и горнолыжные курорты[31].
Как отмечали Уоллер и Фришманн (Waller and Frischmann, 2006), дальнейшее использование доктрины уникального ресурса было поставлено под вопрос и подверглось критике в ряде различных источников. В 2004 году от Верховного суда США последовали значительные оговорки в отношении актуальности доктрины в связи с ее недостатками в области конкурентной политики, отметив:
«Принуждение таких фирм [то есть владеющих уникальным ресурсом. – Прим. ред.] поделиться своими преимуществами вступает в противоречие с основными принципами антимонопольного законодательства, так как это может сократить заинтересованность монополиста, конкурента или обоих в инвестировании в такие экономически выгодные ресурсы. Принудительное разделение также требует от антимонопольных судов выступать в качестве главного планирующего органа для установления надлежащей цены, количества и других условий сделки – в роли, для которой они не предназначены. Более того, принудительные переговоры между конкурентами могут разбудить главное зло антимонопольного законодательства: тайный сговор»[32].
Верховный суд подчеркнул, что «мы никогда не признавали такой доктрины [то есть доктрины уникального ресурса. – Прим. ред.], и мы не видим необходимости признавать или отменять ее сейчас». Ряд исследований, проведенных американскими комиссиями, антимонопольными правоохранительными органами США и других стран, научными сотрудниками, также обнаружил недостатки доктрины уникального ресурса[33].
И хотя доктрина уникального ресурса не была официально признана законодательством ЕС, она повлияла на его создание, внедрение и соблюдение[34]. Законодательство о защите конкуренции ЕС не запрещает создание или поддержание монополий как таковых, но регулирует действия компаний, занимающих доминирующие позиции и злоупотребляющих такими позициями, в соответствии со статьей 82 Римского договора. Одним из вариантов поведения, которое может быть рассмотрено как злоупотребление, является несправедливый отказ в доступе. Европейская комиссия ссылается на доктрину уникального ресурса, чтобы продемонстрировать нарушения против статьи 82 в тех случаях, когда
