Таков был будущий обвинитель Засулич. Но ему не понравилось бить стоячую в оправдание тех, кто бил лежачего, и, ссылаясь на то, что преступление Засулич имеет политический характер и что, обвиняя ее, он, Жуковский, поставит в трудное и неприятное положение своего брата, эмигранта, живущего в Женеве, он наотрез отказался от предложенной ему чести. Тогда Лопухин обратился к Андреевскому. Мягкий и гуманный, поэт в жизни и в литературе, «говорящий судья» на обвинительной трибуне, независимый и всегда благородный в приемах, С. А. Андреевский составлял полную противоположность Жуковскому и, в силу известного закона о противоположностях, был тоже выдающимся по своей даровитости обвинителем. На предложение Лопухина, сделанное в присутствии прокурора окружного суда Сабурова, он ответил вопросом о том: может ли он в своей речи признать действия Трепова неправильными? Ответ был отрицательный. «В таком случае я вынужден отказаться от обвинения Засулич, — сказал он, — так как не могу громить ее и умалчивать о действиях Трепова. Слово осуждения, сказанное противозаконному действию Трепова с прокурорской трибуны, облегчит задачу обвинения Засулич и придаст ему то свойство беспристрастия, которое составляет его настоящую силу…» Лопухин стал его уговаривать, то тупо иронизируя над либеральным знаменем, которым прикрывался Андреевский, то уговаривая его и упрашивая, то показывая когти и внутренне скрежеща зубами, то заверяя его, что это не служебный, а частный разговор. «Зачем вы меня уговариваете, — сказал ему, наконец, Андреевский, — когда вы можете мне предписать? Дайте мне письменный ордер, и я уже тогда увижу, что мне делать: подчиняться или…» — «Оставить службу? — перебил его Лопухин, — да я этого не хочу, что вы?!» И уверив его еще раз, что разговор имеет совершенно частный характер, он отпустил его и потребовал к себе Кесселя… На другой день от Андреевского и Жуковского было официально потребовано объяснение, на каком основании они отказались от обвинения. А Кессель, зайдя ко мне в кабинет, объявил, что он вынужден был принять поручение обвинять Засулич.

Я знал Кесселя давно. Застав его в 1871 году чрезвычайно строптивым исполняющим должность следователя и предупрежденный Паленом еще в Казани, что при первой моей жалобе Кессель будет причислен к министерству юстиции, я защищал его против нареканий прокуратуры и при первой возможности взял прямо в городские товарищи прокурора на высший оклад, поручал ему большие обвинения, поощрял его литературные работы в «Судебном вестнике» и, уйдя из прокуратуры, рекомендовал его для командировки с особыми правами на место Тилигульской железнодорожной катастрофы; избавляя его от столкновений с Фуксом, устроил ему занятия при Гарткевиче по собиранию материалов для будущего уголовного уложения. По странной аберрации чувства я питал совершенно незаслуженную симпатию к этому угрюмому человеку. Мне думалось, что за его болезненным самолюбием скрываются добрые нравственные качества и чувство собственного достоинства. Но я никогда не делал себе иллюзий относительно его обвинительных способностей. Поэтому и увидев совершенно убитый вид Кесселя, я немало удивился выбору Лопухина и живо представил, какую бесцветную, слабосильную и водянистую обвинительную речь услышит Петербург, нетерпеливо ждавший процесса Засулич. Из разговора с Кесселем оказалось, что им обуял малодушный страх пред тем, как отнесутся в обществе и в кругу товарищей к тому, что после отказа двух из них от обвинения он все-таки принял его на себя, и он приискивал разные резоны в свое оправдание. Я старался его успокоить, внушая ему, что отказы товарищей основаны на исключительных соображениях, которых он может не иметь или не разделять; что, проведя обвинение спокойно, без задора и громких фраз, он исполнит лежащую на нем, как на лице прокурорского надзора, обязанность и что воспрещение обсуждать действия Трепова лишь затрудняет его и без того трудную задачу, но не изменяет ее существа… Но он совершенно упал духом, и, жалея его, а также предвидя скандалезное неравновесие сторон на суде при таком обвинителе, я предложил ему, если представится случай, попробовать снять с него эту тяжесть. Он очень просил меня сделать это, хотя в глазах его я заметил то виляющее выражение, которое так хорошо определяется русскою поговоркою: «И хочется, и колется, и маменька не велит». Случай говорить о нем да и о многом по делу Засулич представился скоро.

На другой же день, 27 марта, меня пригласил к себе Пален по какому-то маловажному делу, которое, очевидно, служило лишь предлогом. Разговор почти немедленно перешел на предстоящий процесс, и после разных упреков по адресу Андреевского и Жуковского и заявления, что «пусть только пройдет дело, а там мы еще поговорим», Пален сказал мне: «Ну, Анатолий Федорович, теперь все зависит от вас, от вашего уменья и «красноречия». — «Граф,— ответил я, — уменье председателя состоит в беспристрастном соблюдении закона, а красноречивым он быть не должен, ибо существенные признаки резюме — бесстрастие и спокойствие… Мои обязанности и задачи так ясно определены в уставах, что теперь уже можно сказать, что я буду делать в заседании…» — «Да, я знаю — беспристрастие! Беспристрастие! Так говорят все ваши «статисты» (так называл он людей, любивших ссылаться на статьи судебных уставов), но есть дела, где нужно смотреть так, знаете, политически; это проклятое дело надо спустить скорее и сделать на всю эту проклятую историю так (он очертил рукою в воздухе крест), и я говорю, что, если Анатолий Федорович захочет, то он так им (то есть присяжным) скажет, что они сделают все, что он пожелает! Ведь, так, а?!» — «Граф, влиять на присяжных должны стороны, это их законная роль; председатель же, который будет гнуть весь процесс к исключительному обвинению, сразу потеряет всякий авторитет у присяжных, особенно у развитых, петербургских, и, я могу вас уверить по бывшим примерам, окажет медвежью услугу обвинению». — «Да, но повторяю, от вас, именно от вас правительство ждет в этом деле услуги и содействия обвинению. Я прошу вас оставить меня в уверенности, что мы можем на вас опереться… Что такое стороны? Стороны — вздор! Тут все зависит от вас!..» — «Но позвольте, граф, ведь вы высказываете совершенно невозможный взгляд на роль председателя, н могу вас уверить, что я не так понимал эту роль, когда шел в председатели, не так понимаю ее и теперь. Председатель— судья, а не сторона, и, ведя уголовный процесс, он держит в руках чашу со святыми дарами. Он не смеет наклонять ее ни в ту, ни в другую сторону — иначе дары будут пролиты… Да и если требовать от председателя не юридической, а политической деятельности, то где предел таких требований, где определение рода услуг, которые может пожелать оказать иной, не в меру услужливый, председатель? Нет, граф! Я вас прошу не становиться на эту точку зрения и не ждать от меня ничего, кроме точного исполнения моих обязанностей… Я понимаю, впрочем, ввиду общественного настроения, ваши тревоги и, становясь на время в старое положение вице-директора, позволяю себе дать вам один совет. Вы знаете, что суд отказал в вызове свидетелей, могущих разъяснить факты, внушившие Засулич мысль о выстреле в Трепова. Но на днях истекает неделя с объявления ей об этом, и она может обратиться и, вероятно, обратится с требованием об их вызове на ее счет. Оно будет для суда обязательно. Мы не имеем права отказать ей в этом. Но свидетели такого рода, несомненно, коснутся факта сечения Боголюбова, рассказы о котором так возбудили Засулич. Этим будет дан защитнику очень благодарный и опасный в умелых руках материал. Вы знаете Александрова больше, чем я, и не станете отрицать за ним ни таланта, ни ловкости. Несомненно, что он напряжет все свои силы в этом деле, сознавая, что оно есть пробный камень для адвокатской репутации… Против такого защитника и по такому вообще очень благодарному для защиты делу необходим по меньшей мере равносильный обвинитель — холодный, спокойный, уверенный в себе и привыкший представлять суду более широкие горизонты, чем простое изложение улик. Он может, и даже должен, отдать защите факт наказания Боголюбова, не пытаясь опровергать его возмутительность. Да, граф, возмутительность и незаконность!.. Он мог бы даже от себя прибавить слово порицания и решительно отвергнуть всякую солидарность с образом действий Трепова… Но, предоставив защитнику «въезжать всем дышлом» в вопрос факта, на почве которого нельзя спорить, не рискуя быть позорно побитым, обвинитель должен уметь подняться над этим фактом в высоту общих государственных соображений; он должен уметь нарисовать картину общества, где царствует кровавый самосуд и где от ума, а следовательно, и от глупости каждого честного человека зависит признать другое лицо виновным и привести над ним в исполнение свой произвольный, узкий, подсказанный озлоблением приговор. На этой высоте должен укрепиться прокурор и, увлекши защиту за собою в эту область, разбить ее оружием здравого смысла. Прокурор должен поступить, как Геркулес в мифе об Антее. Известно, что Антей по временам становился неодолимо силен, и Геркулес заметил, что это бывает тогда, когда он касается ногами почвы, которая и дает ему эту чудодейственную силу. Тогда он поднял его на воздух и там, оторвав от почвы, задушил. Почва Антея в деле Засулич — это факт наказания Боголюбова. Надо сделать этому факту надлежащую оценку в унисон с защитником, но затем оторвать его от почвы и победить в области общих соображений. Это, по моему мнению, единственный прием для правильного исхода обвинения, и с этой точки зрения Андреевский, на которого вы так негодуете, прав, затрудняясь поддерживать обвинение, стыдливо умалчивая о мотивах преступления… Как же, однако, представлена прокуратура по этому делу? Вы знаете, граф, что я несколько пристрастен к Кесселю и, может быть, даже несколько преувеличиваю его достоинства, но могу вас уверить, что трудно сделать более неудачный выбор обвинителя… Он уже теперь волнуется и пугается этого дела. Он никогда не выступал по таким серьезным делам; хороший «статист» и знаток следственной части, он — совершенно ничтожный противник для Александрова…» — «Да, но кого же назначить, когда «эти подлецы» отказались?!— воскликнул Пален и прибавил с кисло-сладкой улыбкой:—Такой обвинитель, о котором вы говорите, был лишь один, это — А. Ф. Кони, но его, к несчастью, уже нет…» — «По-вашему, и вопреки его желанию, — прибавил я, — но вы имеете еще большие силы в прокуратуре; у вас есть Масловский, умный и серьезный обвинитель, ведший с большим тактом политические дела, к которым, по своему характеру, близко подходит дело Засулич; есть Смирнов, талантливый, энергический обвинитель игуменьи Митрофании… поручите одному из них…» — «Но ведь они — товарищи прокурора палаты». — «Имеющие по закону право обвинять в окружном суде», — перебил я. — «Да, конечно, — возразил Пален, внезапно впадая в усталый тон, — но это значит — придавать делу слишком важное значение… слишком важное значение», — прибавил он глубокомысленно. — «Не вы ли сами придавали ему до сих пор такое значение, граф?!» — «И притом, видите, любезный Анатолий Федорович, назначение обвинителя — дело прокурора палаты; уж добрейший А. А. Лопухин знает, что делает, он все взвесил; нет, знаете, не надо придавать этому делу такое значение… и обвинитель не так важен, мы все-таки больше всего надеемся на вас…» Видя, что он впадает в сонливое отупление, я прекратил беседу, сказав, что дело ввиду общественного настроения имеет большое значение, и повторил просьбу не ожидать от меня каких-либо исключительных действий. «И вы думаете, что может быть оправдательный приговор?» — спросил Пален, зевая. «Да, может быть и при неравенстве сторон более чем возможен…» — «Нет, что обвинитель!—задумчиво сказал Пален. — А вот о чем я вас очень прошу, — внезапно оживившись, обратился он снова ко мне:—Знаете что? Дайте мне кассационный повод на случай оправдания, а?» — и он хитро подмигнул мне глазом… Я не мог не улыбнуться этой цинической наивности министра юстиции. «Я председательствую всего третий раз в жизни, — сказал, я, — ошибки возможны и, вероятно, будут, но делать их сознательно я не стану, считая это совершенно несогласным с достоинством судьи, и принимаю такое предложение ваше просто за шутку…» — «Нет, какая шутка?!—серьезно сказал Пален. — Я вас очень прошу, вы это так умно сумеете сделать…» Я молча встал, и мы расстались…