Подобным же образом раньше появления решительного отрицания смертной казни вообще или, по крайней мере, помимо этого отрицания совершается мало-помалу фактическая отмена этого наказания за преступления против нравственности. И эта постепенная отмена также шла параллельно с видоизменением соответствующих общественных отношений и взглядов на них. Выразители общественного мнения, писатели-криминалисты до и после Беккариа, которые не восставали против смертной казни вообще, энергически протестовали против применения этого наказания за преступления против нравственности. Тот же Монтескье провозгласил, что наказания за преступления против нравственности, которые содержат в себе нарушения общественной безопасности, должны состоять, как того требует природа вещей, в следующем: в лишении выгод, которые общество соединяет с чистотою нравов, в штрафах, в стыде, в принуждении скрываться, в публичном бесславии, в изгнании из города и общества — словом, в наказаниях исправительных, которые достаточны для подавления бесчиния двух полов. Потому что эти преступления происходят не столько из злости, сколько из забвения и презрения к самому себе. Бриссо де Варвиль о прелюбодеянии так говорит: «Прелюбодеяние не есть естественное преступление; если оно и приносит вред обществу, то его трудно преследовать; есть государства, которые открыто его дозволяют, есть другие, которые его терпят, наконец, есть и такие, где, несмотря на казни, несмотря на двойную узду со стороны религии и государства, оно часто совершается. Это преступление есть только против нравов: если нравы чисты, прелюбодеяние наказывается бесчестием, которое за ним следует; если нравы развращены, преступление остается ненаказанным, наказание будет бесполезно». Ныне, говорит он далее, смягчившиеся нравы не карают уже с такою жестокостию, как прежде, этого преступления, которое трудно доказать, за которое нельзя принести жалобу в суд, не покрывши себя насмешками. Общество заключило тайный договор не преследовать преступления, над которым оно привыкло смеяться. Другой писатель XVIII в., гр. Соден, доказавший всю неуместность смертной казни за это преступление, говорит, что криминалисты чувствуют, до какой степени смертная казнь за это преступление противоречит всем чувствам и всем основным началам справедливости; но вместо того чтобы восстать против этого, вместо того чтобы открыть глаза законодателю, они только ограничиваются приисканием смягчающих обстоятельств. Таким образом, по свидетельству этих двух писателей, практика и теория XVIII в. вопреки законам старались, посредством приискания смягчающих обстоятельств, изъять прелюбодеяние из разряда смертных преступлений. Двоебрачие или многоженство, говорит Бриссо де Варвиль, являются попеременно то преступными, то добродетельными, смотря по свойству климата, правления и религии. Полигамия, одобряемая в Турции алкораном, у евреев законами Моисея, преследуется в странах, где введена христианская религия. Это преступление не есть преступление социальное. Признавая смертную казнь крайне несправедливым и несообразным наказанием за это преступление, Соден говорит: криминалисты стараются посредством приискания множества смягчающих обстоятельств обессилить несправедливую строгость этого наказания; если бы многие отдельные немецкие законодатели не уничтожили в новое время смертной казни за это преступление, то он бы краснел за свою нацию. Кровосмешение, по мнению того же писателя, не есть тяжкое преступление; если взвесить качество этого действия, легко убедиться, что оно не разрушает непосредственно благосостояния и безопасности обществ и само по себе не содержит никакого непосредственного оскорбления для него; смертная казнь за это преступление есть наказание, совершенно не соответствующее справедливости. Поэтому многие немецкие законодательства определительно или молчаливо уничтожили смертную казнь за кровосмешение. Что касается содомского греха и скотоложства, то и Соден, и Бриссо де Варвиль, причисляя их к самым гнусным порокам, признают, однако ж, смертную казнь в применении к ним наказанием крайне жестоким и несправедливым. Содомия, говорит Соден, до такой степени противоестественное преступление, что большей части людей оно неизвестно. Законодатель, наказывая это преступление и таким образом делая его общеизвестным, более причиняет, чем предупреждает вред. Лучше всего человека, который совершит содомию или унизится до скотоложства, удалить из общества, отдать в работу, чтобы тем удержать его от дальнейших преступлений и сделать невозможным распространение порока. Монтескье говорил, что преступление против природы в его время не наказывалось смертною казнью во Франции. Тюрьма, по его словам, была обыкновенным наказанием для тех, которые изобличены в этом преступлении, осуждаемом во всех странах религиею, моралью и политикою. Таким образом, еще закон грозил смертною казнью за преступления против нравственности, а практика давно уже не следовала закону.
Европейское общество XVIII столетия, признав смертную казнь неуместным и несправедливым наказанием также и за разные виды воровства, перестало применять ее на практике, хотя прежние законы не были отменены. Воровство всегда было самым частым преступлением и во всех европейских государствах в большинстве случаев каралось смертною казнью. «Наказание за воровство со взломом, — говорит Филанджиери, — есть смерть; наказание за воровство с оружием на большой дороге есть смерть; наказание за воровство-святотатство — тоже смерть; наказание за воровство, совершенное во время пожара или кораблекрушения, — тоже смерть; наказание за воровство простое, в третий раз совершенное, есть смерть; наказание за воровство скота — тоже смерть». В некоторых странах, где еще существуют законы об охоте, тот, кто убьет или украдет дикого зверя в лесу другого, осуждается на смерть. Смерть, смерть и всегда смерть! Такая строгость законов падала главным образом на бедные классы народа, из которых выходил самый больший процент воров.[52] Вследствие перемены взгляда на низшие классы писатели XVIII в. и восстали против смертной казни за воровство как наказания, падавшего на голову народа, в то время как другие виды преступлений против собственности, совершителями которых являлись преимущественно лица из высших классов, как, например, казнокрадство, взятки и всякое вымогательство со стороны чиновников, были обложены менее тяжкими наказаниями и очень слабо преследовались. Независимо от этих политических соображений писатели XVIII в. признавали смертную казнь несправедливым наказанием за воровство, из соображений относительной важности этого преступления. «Если смертная казнь есть самое тяжкое наказание, — говорит Соден, — то как можно определять его за воровство, когда так много других преступлений, которых нравственная количественность и качественность неизмеримо больше, которые для общества неизмеримо тяжелее и за которые, однако ж, законодатель не находит другого, высшего наказания, кроме смертной казни. Что станется со столь необходимою постепенностью наказаний, на которой покоится безопасность целого общества? Если я накажу вора так же, как убийцу, что может удержать его от того, чтобы не убить меня, когда это не повлечет для него другого, более тяжкого наказания, а напротив, еще доставит большие средства скрыться от преследования». И эти соображения, которые можно встретить у всех писателей-реформистов XVIII в., были только выражением общественного мнения. Филанджиери, перечисливши вышеприведенные виды воровства, которые карались смертною казнью, говорит: «Мягкое, но могущественное влияние просвещения и нравов не могло еще окончательно уничтожить эти постыдные остатки древнего варварства. Эти нравы и это просвещение заставляют только молчать эти законы, но они оставляют их существовать. Судья беспрестанно принужден противодействовать своим милосердием тираническому закону, который хочет им управлять. Приходится прятать истину, приходится вносить измену в приговоры, потому что законы нарушают справедливость. Часто ненаказанность есть единственный исход для судьи, потому что наказание жестоко».
