В Зальцбурге в 1678 г. по случаю скотского падежа, в котором обвиняли ведьм, сожгли 97 человек. В графстве Нейсе с 1640 по 1651 г. погибло на костре около 1 тысячи человек. Вообще в Германии не было помещичьего имения, не было аббатства, города или местечка со своею юрисдикциею, где бы не сжигали ведьм. Один немецкий помещик фон Ранцов сжег в своем поместье 18 ведьм в один день. По счету, приводимому Вольтером, в Европе сожжено более 100 тысяч человек за колдовство. Другие утверждают, что в одной Германии казнено не менее этого числа.

Другой род действий, которые, с возникновением и усилением духовной власти, причислены были к тяжким смертным проступкам, составляют преступления против нравственности. Правда, возникновение этих преступлений и установление смертной казни за них относится отчасти к предыдущему периоду, когда глава семейства имел абсолютную власть над своими домочадцами. Но в этот первобытный период действия, получившие позднее название преступлений против нравственности, например прелюбодеяние, обольщение, похищение женщины, носили другой характер, именно: характер нарушения верховных прав главы семейства, и притом же круг их не был обширен. В период же господства духовной власти эти действия получают несколько иной смысл: являются нарушениями общепринятых нравственных правил. Таким образом, к этим преступлениям были причислены и обложены смертною казнью как действия преступные, заключающие в себе насилие, так и поступки, хотя вполне безнравственные и отвратительные, но не представляющие посягательства на чужие права: отсюда произошло расширение круга этих действий. Все народы смотрели на эти преступления одинаковыми глазами, и поэтому-то такое замечательное сходство законов в определении как преступности, так и наказуемости. Вот перечень смертных преступлений против нравственности:

1) прелюбодеяние: у евреев, у римлян, во Франции, в Германии, в западной России по 3-му Литовскому статуту, в Испании;

2) двоебрачие: в Риме, в Англии, в Германии;

3) кровосмешение: у евреев, в Риме, во Франции, в Германии и России;

4 и 5) мужеложство и скотоложство: у евреев, в Риме, во Франции, в Англии, в Германии, в России;[51]

6) сводничество: в Риме, во Франции, в Женеве и в Испании, по 3-му Литовскому статуту в случае повторения;

7) изнасилование;

8) распутная жизнь женщины, содействие разврату дочери со стороны родителей, жены со стороны мужа, обольщение и т. п.: у евреев, в Риме, в Женеве, в Испании, во Франции, в Германии.

III. Долго еще в период господства государственной власти заметно влияние прежнего безразличия, и вследствие того смертная казнь определяется наряду с тяжкими преступлениями за действия меньшей важности и даже маловажные. Такой порядок в Европе продолжается почти до конца XVIII столетия. Так, во всей Европе воровство в церкви, как бы оно ничтожно не было, наказывалось смертною казнью. Домашнее воровство или воровство во дворце в несколько копеек подлежало такой же мучительной казни, как и убийство. Убийство в драке наказывалось смертною казнью, так же как и предумышленное убийство. Скрытие беременности поставлено было в наказуемости наряду с убийством. Религиозное разномыслие признано было даже более тяжким убийства, одного из самых отвратительных преступлений. Грехи против природы, гнусные в нравственном отношении, но не представляющие нарушения чужих прав, карались сожжением, казнью более тяжкою, чем та, которая была положена за изнасилование, одно из самых тяжких преступлений. Я уже не говорю о таких исключительных законах, как законы об охоте или как английские законы об определении смертной казни за вторжение в дом, за воровство письма, за порчу дерева, или как русский закон о смертной казни за продажу табака, за срубку дуба в заповедных лесах, или как французский закон о наказании корабельного секретаря за то, что он неверно записал в свой журнал какое-нибудь происшествие на корабле. Во всей Европе не отличали в наказуемости покушения, даже отдаленного, от самого преступления, особенно в тяжких преступлениях, каковы государственные, убийство предумышленное, отцеубийство, отравление, поджог и т. п.; в этих преступлениях не различали также и степеней участия, и второстепенных виновников, и даже далеких пособников так же наказывали смертною казнью, как и главных преступников.

IV. Тогдашние способы открытия и доказательства преступлений не могли остаться без влияния на применяемость смертной казни. Хотя в этот период старательно выработана была система доказательств, однако ж она была основана на ложных началах; употребление пытки еще более способствовало произнесению легкомысленных смертных приговоров: в тяжких преступлениях достаточно самых легких улик, и судья может стать выше закона (In atrocissimis criminibus leviores conjecturae sufficiunt et licet judici jura transgredi) — вот одно из коренных правил юриспруденции этого времени. К числу улик причислены были следующие обстоятельства: волнение обвиняемого, бегство его, молва, обвиняющая его в преступлении, близость его дома к месту преступления, дурная физиономия, низкое (vilain) имя, лживые показания, молчание. И эти улики служили основанием для произнесения смертных приговоров! Юриспруденция этого времени весьма точно определяла, какие лица не имеют качеств достоверных свидетелей. Но недопущение к свидетельским показаниям лиц, не имеющих качеств достоверных свидетелей, практиковалось только в делах меньшей важности; когда же преступление принадлежало к разряду тяжких, делали отступление от этого правила: принимали свидетельство лиц, признанных неспособными к достоверному свидетельству. Свидетель этот носил техническое имя «необходимого». Таким образом, тогдашняя уголовная юстиция отвергала подозрительных свидетелей, когда их показания могли подвергнуть невинного штрафу, и допускала их тогда, когда их показания служили основанием к отнятию жизни.

Со времен господства феодальной юстиции до конца XVIII столетия длился спор, принадлежит ли merum imperium только государям или она есть достояние и судей, облеченных правом уголовной юстиции; другими словами, имеет ли судья право приговаривать к смерти только в силу закона, изданного государем, или источник этого права заключается в его судейской должности, и вследствие этого он может определять смертную казнь по своему усмотрению, когда даже нет закона, определяющего это наказание. В XIV столетии Азон и Лотар держали публичный диспут об этом вопросе в Болонском университете, объявивши лошадь призом, который должен достаться победителю. Император Генрих VII, присутствовавший при этом диспуте, объявил победителем Лотара, который утверждал, что merum imperium принадлежит только государю. Однако ж юристы не согласились с этим мнением и, играя словами, говорили: Лотар выиграл коня (equum), но Азон — справедливость (aequum). Действительно, судьи долго еще пользовались правом по своему усмотрению выбирать род наказаний, не исключая смертной казни. Смертная казнь за многие преступления была введена судьями и уже гораздо позднее утверждена законом. К этим преступлениям принадлежит большая часть преступлений против религии и нравственности. Так, по свидетельству Кошихина, в России наказывали смертною казнью за содомский грех, хотя до издания Воинского устава закон этого не предписывал. По 104 ст. Каролины запрещается судьям назначать смертную казнь, когда она не определена в законе; но в самом же этом кодексе есть постановления, которые уничтожают силу этого мудрого правила. Так, в ст.117, в которой говорится о кровосмешении, наказание не определено, а судьям предоставлено право руководствоваться, между прочим, мнениями юрисконсультов. По мнению же тогдашних правоведов, кровосмешение считалось смертным преступлением, оттого в комментариях к этой статье в числе наказаний за это преступление полагается и смертная казнь, которая на самом деле была применяема. Таким же самым образом были наказываемы смертною казнью: похищение женщин, прелюбодеяние и двоебрачие, хотя кодекс Карла V прямо этого и не повелевает. Даже в XVIII столетии и законоведы, и практики отстаивали право судьи назначать смертную казнь и даже изобретать новые казни по своему усмотрению в тех случаях, в которых закон этого не предписывает, хотя это учение и не было принимаемо единогласно. Если бы даже судьи и законоведы не отстаивали общего теоретического правила о произвольной власти судей, простирающейся до права определять смертную казнь в случаях, не указанных законом, сама сущность вещей давала судьям в руки подобную власть. Законы были многочисленны, запутаны и лишены единства, следствие и суд совершались под прикрытием тайны, способы обнаружения и доказательства были рассчитаны не столько на то, чтобы облегчить обвиняемому законную возможность оправдаться, сколько на то, чтобы его запутать, поддеть и довести до обвинительного приговора. Все это такие обстоятельства, которые поддерживали произвольные порывы судьи и вместе с тем имели влияние на количество смертных казней.