Более важный и более обильный последствиями спор идет между криминалистами и историками права о том, отличали ли в первобытный период своей жизни народы германского племени вину неосторожную и случай от злого умысла, или они вовсе не имели понятия о вменении, в ныне господствующем смысле, и карали убийством в виде мести без различия всякие вредные действия. Ярке утверждает, что древние германцы имели систему уголовного права, совершенно отличную от нынешней; сущность ее состояла в том, что преступлением считался только всякий внешний очевидный вред; причем не обращали ни малейшего внимания на волю и нравственную вину причинившего вред. Потерпевший вред имел право или мстить, или взять выкуп; значит, если бы неосторожный убийца был не в состоянии выкупить свою жизнь, то обиженный мог его убить. У фризов в довольно позднее время существовал закон, по которому тот нарушитель мира, который не в состоянии был заплатить вознаграждение, подлежал смертной казни. Что психологические соображения при употреблении смертной казни в виде убийства в отмщение были чужды древним германцам — это с большею обстоятельностью, чем Ярке, доказал Рогге. Он говорит, что у германцев за вред, причиненный свободному не только без намерения, но даже без малейшей, самой отдаленной со стороны причинившего, неосторожности, платился такой же тяжкий выкуп, как если бы вред нанесен был с злым намерением. В доказательство этого он приводит целый ряд примеров уголовной ответственности, например: господина за убийство, причиненное кому-нибудь принадлежащим ему животным (почти то же самое существовало и у евреев); собственника вещи, случайным падением которой был убит человек; эти и подобные примеры говорят об ответственности за неестественную смерть таких лиц, которые не имеют никакого нравственного отношения к этой смерти. Правда, он говорит, что этого рода вред отличался от действительного нарушения мира частью тем, что потерпевший подобный вред или родственники убитого не имели права мщения, если им предложен был выкуп, частью тем, что в этих случаях гауграф вовсе не получал денег за нарушение мира (Friedensgeld). Но из вышеприведенных примеров из Ярке видно, что в случае несостоятельности господина раба или собственника вещи право мщения получало силу: считавший себя обиженным мог убить несостоятельного. Должно притом сказать, что отнятие в этом случае права мщения в случае выкупа есть мера позднейшей формации, есть ограничение безразличия, установленное общегосударственною властью; потому-то гауграф как представитель этой общей власти и не брал в подобных случаях вознаграждения. Против того мнения, что древние германцы, не имея понятия о преступлении как нарушении права намеренном казнили смертью всякое вредное действие, в сороковых годах с особенною энергиею восстал Вильда, автор известного сочинения «Уголовное право древних германцев» (1842 г.). Он доказывал в противоположность предыдущим писателям, что древнее германское право знало не одну систему вражды и выкупов (композиций), но и другие руководящие идеи, и, между прочим, идею вменения, которая была в гораздо большей степени развита, чем думают. В доказательство своей мысли он приводит следующие соображения: взгляд его противников вытекает из непонимания и ложного толкования некоторых законов; это общий вывод из некоторых отдельных источников и отдельных мест. Если бы древние германцы совершенно не обращали внимания на волю при оценке преступления, то из такого обычая могла бы развиться не идея права, а только система физических сил, одна другой противодействующих. Защищать такое невнимание (Nichtberuck sichtigung) к воле значит изгонять из жизни германцев понятие о правом и неправом. К тому же нет ни одного столь грубого народа, который бы не отличал действий произвольных, исходящих от человека, от таких, которые производятся бессознательными силами природы или человека, бывшего только бессознательным орудием. Если у германцев непроизвольное действие легко могло обрушиться на голову самого виновника; если оно могло воспламенить к мнимосправедливой мести, то это происходило единственно из того, что германец хотел свое лицо и свое имущество как бы окружить оградою, которую бы никто не дерзал разрушить, которую он охранял с некоторою ревностью, позволявшей ему легко находить в маловажных действиях нападение на свои права, неуважение к себе.
Мнение Вильды есть патриотическая идеализация стародавней жизни, совершенно отличавшейся всем от современного нам быта; это есть стремление отыскать в первобытной эпохе подтверждение явлений и понятий позднейшего времени. В самом сочинении Вильды приведено множество таких законов, которые опровергают его мнение и подтверждают противоположное. Вот, между прочим, некоторые из этих законов. Кто, не желая, но по какому-либо случаю ранит или убьет человека, тот платит законный выкуп; так, например, если какой-либо человек держит в руке стрелу, которая сама собою как-нибудь случайно убьет другого против воли того, который ее держит. Добровольно ли или недобровольно (sponte aut non sponte) совершено убийство, тем не менее выкуп платится. Ибо чем мы согрешаем бессознательно (perinscientiam), то мы исправляем с намерением (per industriam corrigimus). Если кто, говорится в другом законе, не произвольно, но случайно кому-либо нанес рану, тот тем не менее платит за рану полное вознаграждение тому, которого боль не может быть уменьшена тем, что рану ему нанес случай, а не намерение. Для него самого мало имеет значение, нанесена ли обида ему более случаем, чем намерением. Эти законы устанавливают равенство вины как за намеренные, так и случайные убийства и раны. Но древний германец отвечал не только за тот вред, который им причинен был кому-нибудь бессознательно, ненамеренно, случайно, но и за тот вред, который был причинен вещью, ему принадлежащею, хотя бы в минуту причинения вреда он находился в другом месте, или даже предметом, совершенно ему чуждым. Если какое-нибудь животное, говорит закон рипуриев, причинит кому вред, то платит выкуп тот, кому оно принадлежит. Если кто, говорит тот же закон, будет убит деревом или каким-нибудь орудием, платы нет, разве кто виновника убийства (auctorem interfectionis) будет иметь в собственном пользовании, тогда, за исключением вражды, платится композиция. Так, по законам Скани собственник колодца должен платить выкуп, если кто упадет в принадлежащий ему колодец и лишится жизни. Если два человека рубят дерево и оно падает и убивает одного из них, то оставшийся в живых платит половину выкупа, другая же падает на долю убитого. Такой же выкуп платится, если кто лишится жизни при других совместных работах, например, при постройке корабля, при переноске дерева. По закону короля Ротара постановлено, что если кто-нибудь наймет работников и из них один во время работы или утонет, или будет убит молниею, или падением дерева, то за убитого нет права на получение платы за убийство (Wehrgeld); т. е. наниматель не обязан платить эту плату. Рогге справедливо замечает, что закон этот не имел бы никакого смысла, если бы за подобное лишение жизни прежде не взыскивалась плата за убийство. Германец платил Wehrgeld (виру) даже за некоторые случаи естественной смерти; так, например, муж платил выкуп за естественную смерть своей жены, на которую он не купил у ее отца или опекуна mundium (власть, похожая на римскую patria potestas); выкуп этот за смерть жены, а равно и рожденных ею детей, платился отцу жены или другому ее опекуну так, как будто он убил свою жену и детей. Вильда говорит:
а) Что если бы германцы не отличали преступлений намеренных, то не было бы в их законах постоянно встречающихся выражений: «кто, не желая, но случайно» (non volens, sed casu faciente, nolens, sed casu, casu faciento nolendo) убьет или ранит человека или чужое животное.
б) Наказания, определяемые за преступления намеренные, существенно разнятся от тех, которые определяются за происшествия случайные: за первые назначена плата обиженному за вред и обиду и плата королю за нарушение мира, с предоставлением притом обиженному на волю или мстить, или принять выкуп; тогда как за вторые вносилась плата только обиженному, не всегда в полном количестве, редко его родичам, и никогда не вносилась королю, и наконец, обиженный лишен был права мстить.
