В современных публикациях по уголовному процессу выделяется еще одна форма – задержание осужденного при исполнении приговора, которая, по мнению авторов, представляет собой новую, малоисследованную категорию и нуждается в самостоятельной правовой регламентации57.
Возможность применения процессуального принуждения лишь к участнику уголовного судопроизводства вовсе не означает, что он должен стать подозреваемым до своего задержания. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо становится подозреваемым одновременно и в связи со своим задержанием. Однако непосредственно находиться под стражей и испытывать на себе все связанные с этим негативные обстоятельства человек может, лишь пребывая в данном статусе.
Задержание подозреваемого, как любая другая мера уголовно-процессуального принуждения, применяется на основании специального решения субъекта уголовной юрисдикции. Согласно ч. 1 ст. 91 УПК РФ правом вынесения такого решения обладает орган дознания, дознаватель или следователь58. Толкование указанной правовой нормы в системном единстве с другими положениями уголовного-процессуального закона также позволяет распространить эти полномочия на руководителя следственного органа (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), начальника органа дознания (ч. 2 ст. 40.2 УПК РФ) и начальника подразделения дознания (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ).
Законодатель не наделяет правом задержания подозреваемого суд или судью, поскольку ввиду несовместимости современных механизмов реализации судебной власти со статусом подозреваемого эти правовые возможности все равно не имеют никакого смысла и принципиально нереализуемы. Следовательно, задержание является исключительно внесудебной мерой уголовно-процессуального принуждения, что и обуславливает его максимальный 48-часовой срок. Некоторым исключением из данного правила является установленный ч. 7 ст. 108 УПК РФ механизм судебного продления времени задержания подозреваемого на срок не более 72 часов для представления сторонами дополнительных доказательств обоснованности/необоснованности избрания меры пресечения арестантского характера. Однако он имеет несколько иное, отличное от гл. 12 УПК РФ процессуальное предназначение. Хотя законодатель и называет такую процедуру продлением задержания, фактически в данном случае имеет место усеченный вариант судебного (!) заключения под стражу.
Еще раз обратим внимание, что, являясь мерой процессуального принуждения и будучи направленным исключительно на обеспечение надлежащего поведения человека и создание условий для решения задач уголовного судопроизводства, задержание подозреваемого (в контексте рассматриваемого узкого процессуального подхода) не может считаться следственным действием и включаться в систему следственных действий. В этой связи необходимо отметить, что в своих работах мы традиционно придаем категории «следственные действия» наиболее узкий смысл, предполагающий их поисково- познавательный характер и нацеленность на получение или проверку доказательственной информации59.
Иной, широкий подход, отождествляющий следственные действия с любыми процессуальными формами работы следователя, стирает границы этой категории и фактических сводит на нет существование следственных действий как самостоятельного доктринального объекта и автономного правового института. При подобном понимании следственные действия становятся равнозначными любым процессуальным действиям.
Хотя, для справедливости, необходимо обратить внимание, что не только отдельные ученые, но и сам законодатель в ряде случаев использует широкий подход к следственным действиям. Например, в ст. 215 УПК РФ под окончанием следственных действий понимается завершение любых действий следователя, составляющих содержание предварительного расследования. Статья 157 УПК РФ в своем системном единстве с п. 19 ст. 5 УПК РФ под неотложными следственными действиями подразумевает всю процессуальную деятельность органа дознания до момента передачи уголовного дела следователю. Как отмечалось выше, этот же подход был заложен и в ст. 119 УПК РФ, которая причисляла задержание подозреваемого к неотложным следственным действиям и, таким образом, давала ученым легальное основание для подобных, на наш взгляд, совершенно неверных высказываний.
Некоторые авторы, признавая исключительный поисково-познавательный характер следственных действий, тем не менее, включают в их число и задержание подозреваемого. Обычно подобная позиция аргументируется необходимостью изложения в протоколе задержания различных обстоятельств, которые впоследствии могут иметь значение для изобличения лица в совершении преступления.
В зависимости от конкретной ситуации, при которой гражданин был задержан, – пишет А. В. Гриненко – особое значение может иметь информация о его поведении в момент задержания. Поясняя свой тезис примером, автор отмечает, что, если человек был застигнут в момент совершения кражи, имеет существенное значение не только сам факт наличия у него имущества, но и его удаление от места совершения преступления в пространстве и от момента совершения кражи во времени60.
Только при оформлении протокола задержания – полагает А. А. Тарасов – процессуальную фиксацию получает факт обнаружения конкретного человека в конкретном месте в конкретное время (нередко в месте совершенного только что преступления или поблизости от него) и основания собственно задержания, то есть фактического захвата этого человека, указанные в уголовно-процессуальном законе. Заканчивая свою мысль, автор отмечает, что причастность человека к преступлению – это предмет дальнейшего расследования. Однако набор первоначальных действий, дающих основания предположить такую причастность, имеет место именно при его задержании, в протоколе которого соответствующие сведения и фиксируются61.
Один из самых авторитетных специалистов в этой области С. А. Шейфер в ряде своих работ приводил уже ставший притчей во языцех пример о задержании в ночное время сотрудниками милиции при выходе из магазина человека с транзисторным телевизором, двумя фотоаппаратами, тремя магнитофонами и электрогитарой. Ученый полагал, что отображение всех этих сведений в протоколе задержания позволяет придать им надлежащую процессуальную форму и доказательственное значение. Тогда как в противном случае они могут быть зафиксированы рапортом сотрудника органа внутренних дел, который в отличие от протокола процессуальным документом не является62.
Относясь с большим уважением и к самому профессору С. А. Шейферу, и к его единомышленникам, мы, тем не менее, вынуждены констатировать некоторую некорректность их суждений по данным вопросам. Придавая задержанию подозреваемого поисково-познавательный характер, они смешивают совершенно разные аспекты и формы правоприменения: фактическое задержание и последующее составление протокола, не хотят учитывать многогранности этого правового явления (о чем мы писали выше), не обращают внимание на разницу между задержанием подозреваемого как мерой принуждения (в уголовно-процессуальном смысле) и задержанием подозреваемого как комплексом правоохранительных действий (в криминалистическом смысле).
Вступая с нами в дискуссию по данному поводу, А. А. Тарасов пишет, что С. А. Шейфер прекрасно понимал (просто не мог не понимать!) различия в процессуальном статусе субъектов уголовного судопроизводства и непроцессуальной деятельности, осуществляющих фактическое задержание и доставление63. Скорее всего, автор абсолютно прав. И в этой связи представляется более чем вероятной еще одна гипотеза, объясняющая точку зрения С. А. Шейфера: искренне болея душой за развитие уголовного судопроизводства, он в своих доводах исходил не из сугубо доктринальных позиций, а из реальных возможностей следственной практики, ограниченной рамками далеко не совершенной процессуальной формы. Иными словами, ученый как бы подсказывал правоприменителю единственно «допустимый» прикладной выход из подобной ситуации.
Вполне возможно, что во времена формирования С. А. Шейфером его знаменитой теории следственных действий подобное практическое решение было вполне приемлемым. Однако за последние десятилетия многие существующие ранее постулаты уголовно-процессуальной доктрины подверглись серьезным изменениям либо были просто переосмыслены. В частности, 1970–1980-е годы ознаменовались выходом в свет нескольких крупных работ по проблемам уголовно-процессуальных правоотношений. В 1990-е годы ввиду принятия Конституции РФ особое внимание ученых стало уделяться уголовно-процессуальной форме как необходимому условию допустимости доказательств. И, в конце концов, сам УПК РФ исключил протокол задержания из перечня доказательств.
