В тех случаях, когда человек не сознает, что посягательства еще нет или что оно фактически уже закончилось, а ошибочно предполагает его наличие и причиняет вред, налицо будет мнимая оборона. Именно один из таких случаев имел в виду Пленум Верховного Суда СССР, который указал в руководящем постановлении от 16 августа 1984 г. № 14 на случаи, «когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания (курсив наш. – Э. П.)»^[1356]. Спорным, по нашему мнению, является лишь отнесение подобных случаев к необходимой обороне.

Недостаточно убедительным представляется и указание Пленума о том, что в тех случаях, когда при мнимой обороне «лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны»^[1357]. Там, где есть мнимая оборона, естественно, нет и не может быть превышения пределов необходимой обороны, ибо, где есть мнимая оборона, там нет необходимой обороны. Как справедливо отмечал Н. Н. Паше-Озерский, «понятия „мнимая оборона“ и „превышение пределов необходимой обороны“ взаимно друг друга исключают»^[1358]. Причинение вреда при мнимой обороне должно рассматриваться на основе общих правил о влиянии фактической ошибки на уголовную ответственность.

Аналогичным образом должен решаться вопрос об ответственности и в тех случаях, когда добросовестно заблуждавшееся лицо причиняет мнимо посягающему лицу такой вред, который, если бы посягательство было наличным, а не мнимым, свидетельствовал бы о превышении пределов необходимой обороны. Здесь налицо будет вовсе не превышение пределов необходимой обороны, а фактическая ошибка.

3.3. Субъективные признаки превышения пределов необходимой обороны

Как и любые другие преступления, криминальные деяния, связанные с превышением пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ), могут быть совершены только виновно. Если причинение посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью не вызывалось необходимостью, но в сложившейся ситуации обороняющийся не осознавал, не должен был и не мог осознавать этого, указанные составы преступления отсутствуют.

По справедливому замечанию К. И. Попова, «вопрос о субъективной стороне преступлений, совершенных при эксцессе обороны, наряду с вопросом о понятии превышения пределов необходимой обороны, относится к числу… наиболее сложных при анализе чрезмерного защитительного акта. От правильного решения этого вопроса зависит законность и обоснованность принимаемых соответствующими органами решений по конкретным уголовным делам рассматриваемой категории»^[1359].

В недавнем прошлом вопрос этот в юридической литературе являлся предметом споров, единства мнений по нему не было. В то же время, как отмечал профессор И. С. Тишкевич, «этот вопрос большой практической важности; двух мнений по нему быть не должно; практика должна руководствоваться каким-то единым критерием»^[1360].

Сущность спора по данному вопросу в специальной литературе сводилась к следующему. Одни авторы считали, что составы преступлений, явившихся результатом превышения пределов необходимой обороны, предполагают наличие лишь умышленной вины^[1361]. Другие, наоборот, считали, что при совершении этих преступлений возможна только неосторожная вина^[1362]. Наконец, третьи полагали, что при совершении преступлений при превышении пределов необходимой обороны возможна как умышленная, так и неосторожная вина^[1363].

По этому поводу мы 20 лет тому назад писали следующее.

«Нам представляется правильной первая точка зрения. Согласно закону превышение пределов необходимой обороны определяется как явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства. Слово „явно“ в русском языке понимается как то, что совершенно очевидно, предельно ясно, вне всякого сомнения. Признак явности несоответствия между защитой и посягательством имеет две стороны – объективную и субъективную. Объективный показатель указывает на фактическое и значительное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, а субъективный требует, чтобы это несоответствие осознавалось обороняющимся. И не случайно Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. № 14 ориентирует правоприменительные органы на то, что составы преступлений, предусмотренные ст. 105, 111 УК РСФСР (ч. 1 ст. 208 и ч. 1 ст. 114 УК РФ – Э. П.), предполагают наличие лишь умышленной вины»^[1364]. Пленум закрепил положение о нецелесообразности осуждения граждан за допущенный по неосторожности эксцесс обороны.

Спорам по данному вопросу положил конец законодатель, обозначивший превышение пределов необходимой обороны как «умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства» (ч. 2 ст. 37 УК РФ). Как уже отмечалось, точнее было бы в данном случае вести речь о психическом отношении лица к последствиям содеянного, а не к действиям.

Таким образом, согласно действующей законодательной трактовке института необходимой обороны, превышение ее пределов в составах, предусмотренных ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК РФ, предполагает только умышленную форму вины. Умысел при этом может быть как прямым, так и косвенным.

При прямом умысле обороняющийся: а) осознает, что для отражения посягательства достаточно причинения нападающему значительно менее тяжкого вреда по сравнению с реально причиняемым (иными словами, осознает явную несоразмерность, чрезмерность причиняемого посягающему тяжкого вреда в сравнении с опасностью самого криминального посягательства); б) предвидит при этом неизбежность или реальную возможность причинения смерти или тяжкого вреда здоровью посягающего, не продиктованных необходимостью (интеллектуальный момент); в) желает наступления этих последствий (волевой момент).

При косвенном (эвентуальном) умысле обороняющийся: а) осознает, что отразить посягательство можно путем причинения нападающему значительно менее тяжкого вреда по сравнению с реально причиняемым; б) предвидит при этом возможность причинения смерти или тяжкого вреда здоровью посягающего, не продиктованных необходимостью (интеллектуальный момент); в) сознательно допускает наступление указанных последствий, либо безразлично относится к их наступлению (волевой момент).

Исследование судебной практики, проведенное К. И. Поповым, дает основания утверждать, что криминальные деяния при превышении пределов необходимой обороны чаще всего совершаются с косвенным умыслом (в 75 % от общего числа изученных уголовных дел)^[1365].

Следует отметить, что криминальные деяния с превышением пределов необходимой обороны совершаются, как правило, с внезапно возникшим и неопределенным (неконкретизированным) умыслом. Виновный предвидит, что в результате его действий (бездействия) будет причинен не вызывающийся необходимостью тяжкий вред личности посягающего, но точно не представляет себе степень его тяжести. Поэтому квалификация действий лица, превысившего пределы необходимой обороны при неопределенном (неконкретизированном) умысле, определяется в зависимости от фактически наступивших последствий^[1366]. По делам рассматриваемой категории неопределенный умысел встречается довольно часто, гораздо чаще, чем прямой определенный (конкретизированный) умысел. Косвенный умысел вообще по своему характеру является умыслом неопределенным.

Теоретически, конечно, можно представить случаи, когда имеет место заранее обдуманная, хладнокровная оборона, в процессе которой обороняющийся прибегает к применению чрезвычайных средств защиты. Но такие случаи, когда оборона по сути дела граничит с самочинной расправой, встречаются редко. Типичным примером является использование для защиты дачного помещения различных механизмов и приспособлений, причиняющих преступнику чрезмерный физический вред.