Однако вопрос этот не так прост, как может показаться на первый взгляд. Конечно, было бы ошибочно считать любое незначительное правонарушение, хотя и обладающее определенной степенью общественной опасности, достаточным основанием для осуществления права на оборону. На практике это привело бы к оправданию многих случаев самоуправства, самосуда и других общественно опасных действий. Однако, с нашей точки зрения, неправильно было бы отрицать допустимость обороны против таких административных правонарушений, которые по своим объективным признакам стоят на грани с преступным посягательством, грозят немедленно, тотчас же перерасти в последнее и вызывают необходимость в экстренном пресечении. Таковыми могут быть некоторые случаи мелкого хулиганства, браконьерства, незаконной порубки деревьев и кустарников, нарушений правил безопасности движения и эксплуатации автомобильного, железнодорожного и водного транспорта, противопожарных правил и др.^[1237]

Известно, например, что мелкий хулиган, не получающий решительного отпора, наглеет, превращается в злостного хулигана, становится на путь совершения тяжких насильственных преступлений. В борьбе с хулиганством как раз и необходимы смелость, решительность, наступательность. К сожалению, это не всегда подкрепляется соответствующей направленностью судебной практики. Вот показательный пример.

Поздним летним вечером инженер Безгачев вместе со своей невестой Пахомовой возвращался из загородной поездки в Москву. Молодые люди стояли на платформе в ожидании поезда, когда к ним подошел находившийся в нетрезвом состоянии мужчина. Это был продавец одного из магазинов, пьяница и дебошир Цион. Он говорил что-то невнятное, взял Пахомову за руку и пытался обнять ее за талию. Безгачев резко оттолкнул Циона, от чего тот упал и, ударившись головой о ступени железобетонной лестницы, ведущей на платформу, получил закрытую черепно-мозговую травму, повлекшую смерть. Ждановский районный народный суд г. Москвы не нашел в действиях Безгачева признаков необходимой обороны, признал его виновным в неосторожном убийстве и приговорил к одному году лишения свободы условно. Кассационная инстанция оставила приговор в силе^[1238].

Судебные инстанции исходили при этом из того, что право на оборону возникает не во всех случаях защиты охраняемых законом благ от общественно опасного посягательства, а только тогда, когда налицо уголовно наказуемое деяние. Думается, что такое ограничение права на оборону не содействует созданию обстановки нетерпимости к нарушениям общественного порядка.

Разумеется, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны не только для судов, но и для других органов и должностных лиц, применяющих закон. Однако в случаях, подобных изложенному выше, надо исходить из другого указания Пленума в том же постановлении: «Состояние необходимой обороны наступает не только в самый момент общественного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения»^[1239], т. е. решение этого вопроса связывать с таким рассматриваемым ниже условием правомерности акта необходимой обороны, как наличность посягательства.

Значительные споры вызывает также вопрос о допустимости защиты путем необходимой обороны чести и достоинства гражданина. И. И. Слуцкий, например, писал, что оборона против словесного оскорбления или оскорбления символическими жестами практически вряд ли возможна, поскольку в этом случае вместо необходимой обороны произойдет драка. По его мнению, «оборона… допустима только против тех оскорблений действием, которые одновременно являются посягательствами на телесную неприкосновенность человека»^[1240].

Думается, что в решении этого вопроса прав был В. Ф. Кириченко, автор первой в советской юридической литературе монографии о необходимой обороне. По его мнению, честь и достоинство следует защищать без каких-либо оговорок, поскольку в судебном порядке они могут быть восстановлены далеко не всегда^[1241]. Такое решение является тем более правильным в современных условиях с учетом возросшего чувства собственного достоинства российских граждан, в свете положений Конституции Российской Федерации, провозгласившей и гарантировавшей в ст. 45 уважение к личности, охрану ее прав и свобод.

Верховный Суд в ряде своих определений по конкретным делам допускает возможность необходимой обороны против оскорблений.

В определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР по делу Прокопьева отмечается, например, что «действия лица, защищавшего честь и достоинство женщины, если при этом не нарушены пределы необходимой обороны, являются правомерными». Прокопьев судом первой инстанции был осужден за хулиганство. Ночью он вместе с женой, сестрой и другими лицами возвращался со свадьбы домой. На улице села им встретились находившиеся в нетрезвом состоянии Марченко, Глыга и Сафронов. Марченко и Глыга в циничной форме потребовали от Прокопьева «уступить на ночь» одну из шедших с ним женщин. Глыга при этом указал на сестру Прокопьева и, подойдя к ней, стал хватать ее за руку. Тогда Прокопьев кулаком ударил в лицо Глыгу. Марченко и Глыга набросились на Прокопьева и попытались его избить. Прокопьев для того, чтобы не подпустить их к себе, отскочил в сторону и обнажил складной нож, но присутствующие предотвратили драку. Отменяя приговор суда первой инстанции за отсутствием в действиях Прокопьева состава преступления, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР констатировала, что Прокопьев, защищая честь и достоинство жены и сестры, действовал в пределах необходимой обороны^[1242].

Не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало, спровоцировало нападение, с тем чтобы использовать его как повод для совершения преступных действий, – например, учинения физической расправы над «нападающим». Это так называемая провокация обороны. Как отмечает академик B. Н. Кудрявцев, «за создание провоцирующей обстановки и наступившие последствия должно отвечать то лицо, которое умышленно создало их; оно не может оправдываться ссылкой на необходимую оборону»^[1243]. Оборона здесь отсутствует. Содеянное в таких случаях должно квалифицироваться на общих основаниях^[1244].

Требование отсутствия провокации со стороны «обороняющегося» прямо предусмотрено, в частности, в УК Андорры, Гватемалы, Гондураса, Греции, Самоа, Испании, Кубы, Никарагуа, Панамы, Перу, Сальвадора, Таджикистана, Узбекистана, Уругвая, Филиппин, Эквадора, а также в УК ряда штатов США^[1245]. Например, в Уголовном кодексе штата Нью-Йорк в статье 40 «Вовлечение в ловушку (entrament)».

Б) Посягательство должно быть наличным, т. е. начавшимся (или близким к началу) и еще не окончившимся. Оно должно обладать способностью неминуемо, немедленно причинить общественно опасный вред.

Признак наличности посягательства определяет пределы необходимой обороны во времени – начальный и конечный моменты общественно опасного посягательства, в рамках которых возможна правомерная оборона. О том, что наличность посягательства является характерным признаком нападения, создающего право обороны, в силу чего оборона становится необходимой и притом именно в данное время, в данном месте и при данных условиях, писал еще профессор Н. С. Таганцев^[1246].

Наличным признается такое посягательство, которое уже осуществляется или непосредственная угроза осуществления которого настолько очевидна, что ясно, что посягательство может тотчас же, немедленно осуществиться. О последнем могут свидетельствовать конкретная угроза словами, жестами, демонстрация оружия и прочие приемы устрашения. При определении наличности нападения, таким образом, принимается во внимание поведение посягающего, в частности, характер и интенсивность его действий, дающих обороняющемуся основание воспринимать данную угрозу как реальную^[1247]. Непринятие предупредительных мер в таких случаях ставит лицо в явную, непосредственную и неотвратимую опасность. Образно и не без иронии об этом говорили еще Воинские артикулы Петра I: «не должен есть от соперника себе перваго удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет»^[1248].