Однако состояние аффекта только затрудняет, но не устраняет вовсе самоконтроля, сознательного поведения, способности руководить своими поступками. Человек полностью не лишается контакта с окружающей средой, способен понимать общественную значимость своих действий и отдавать себе в них отчет. Человек может преодолеть аффект.

Речь идет, разумеется, о так называемом физиологическом аффекте. Хотя физиологический аффект и характеризуется эмоциональной вспышкой высокой степени, однако лица, совершившие те или иные действия в состоянии указанного аффекта, признаются вменяемыми и ответственными за свои поступки, поскольку у них «сохраняется в той или иной мере способность самообладания, не наблюдается глубокого помрачения сознания, сохраняется возможность действовать в известном соответствии с поводом, вызвавшим аффективную реакцию»^[875].

Вменяемость и ответственность исключаются при так называемом патологическом аффекте. При патологическом аффекте наступает глубокое помрачение сознания и человек утрачивает способность отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими.

Для решения вопроса о том, совершено ли деяние в состоянии физиологического или патологического аффекта, необходимо назначить судебно-психиатрическую экспертизу^[876].

По мнению некоторых ученых, само состояние физиологического аффекта является основанием для снижения меры наказания в случаях совершения в таком состоянии преступления^[877]. Между тем уголовный закон рассматривает состояние аффекта как смягчающее обстоятельство не во всех случаях, а только при том условии, когда это состояние вызвано неправомерным поведением потерпевшего. Д. М. Могильницкая правильно указывает по этому поводу: «Физиологический аффект только тогда может расцениваться как смягчающее вину обстоятельство, если он вызван поводом, заслуживающим снисхождений. Таким извинительным поводом законодатель считает провокацию со стороны потерпевшего»^[878].

Одним из конкретных проявлений этого общего указания закона и является ст. 104 УК РСФСР, относящая к убийствам при смягчающих обстоятельствах «умышленное убийство, совершенное в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, а равно вызванного иными противозаконными действиями потерпевшего, если эти действия повлекли или могли повлечь тяжкие последствия для виновного или его близких».

Умысел при совершении убийства в состоянии аффекта может быть как прямым, так и косвенным. Неправильным является утверждение С. П. Мокринского о том, что в подобных случаях умысел должен быть непременно прямым^[879].

9 мая 1961 г. В., будучи в нетрезвом состоянии, стал приставать к гражданам, стоявшим на автобусной остановке. На замечание Н-ка В. поднял валявшуюся в грязи фуражку и стал вытирать ее о его пальто. В это время к В. подошел другой гражданин – Г. и потребовал, чтобы тот прекратил хулиганские действия. В. в ответ ударил его два раза грязной фуражкой по лицу. Г., возмутившись, оттолкнул от себя В. и, когда он упал, ударил его ногой, сломав ему пятое ребро, что вызвало шок сердца и смерть. За эти действия Г. был осужден народным судом Червоногвардейского района г. Макеевки по ст. 94 УК УССР (ст. 103 УК РСФСР) к 7 годам лишения свободы. По протесту заместителя Генерального Прокурора СССР президиум Донецкого областного суда рассмотрел дело в порядке надзора и, установив, что Г. совершил убийство в состоянии сильного душевного волнения, возникшего вследствие противозаконного насилия со стороны потерпевшего, переквалифицировал его действия на ст. 95 УК УССР (ст. 104 УК РСФСР), снизив ему наказание до 3 лет лишения свободы^[880]. Вместе с тем не вызывает сомнения, судя по обстоятельствам дела, что Г. действовал с косвенным умыслом.

Сильное душевное волнение и умысел совершить убийство должны возникнуть внезапно. Внезапность сильного душевного волнения состоит в том, что оно возникает немедленно, как ответная реакция на противоправные действия потерпевшего. Это значит, что убийство должно быть совершено сразу же после возникновения аффекта, а не спустя какое-то время. Если это обстоятельство отсутствует, отпадает и квалификация преступления по ст. 104 УК РСФСР.

Внезапность возникновения сильного душевного волнения, в состоянии которого совершаются убийства, предусмотренные ст. 104 УК РСФСР, характерна и для возникновения умысла на убийство. Умысел здесь может быть только внезапно возникший. Убийство в состоянии сильного душевного волнения не может быть заранее обдуманным, предумышленным.

Внезапно возникший умысел при убийстве, совершенном в состоянии аффекта, приводится в исполнение немедленно. Между убийством и противозаконными действиями потерпевшего, вызвавшими сильное душевное волнение и умысел на убийство, не должно быть разрыва во времени.^[881]

Красносулинским городским народным судом (Ростовская область) А. был осужден по ст. 104 УК РСФСР к 4 годам лишения свободы. А. был признан виновным в том, что 24 июня 1961 г., находясь в состоянии сильного душевного волнения, убил гр-на Б. Убийство произошло при следующих обстоятельствах. Б., будучи в нетрезвом состоянии, похитил из магазина бутылку с лизолом и стал приставать к гражданам с просьбой выпить содержимое бутылки. П. и В., откликнувшиеся на предложение Б., получили ожоги. Возмущенный поведением Б., А. отвел его за железнодорожное полотно, ударом кулака сбил Б. с ног и вылил оставшуюся в бутылке часть лизола в рот Б., от чего последний скончался^[882]. Квалификация действий А. по ст. 104 УК РСФСР была неправильной, ибо, если даже предположить, что он вначале находился в состоянии сильного душевного волнения, вызванного противоправным поведением потерпевшего, умысел его на лишение Б. жизни был приведен в исполнение не сразу, действия его отличались продуманностью. Так, он не стал убивать Б. в присутствии свидетелей, а отвел его в малолюдное место, где и осуществил свое намерение. При таких обстоятельствах налицо убийство из мести, а не убийство в состоянии аффекта.

Сильное душевное волнение должно быть вызвано насилием или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, а равно иными противозаконными действиями потерпевшего, если эти действия повлекли или могли повлечь тяжкие последствия для виновного или его близких.

Действия лица, совершившего умышленное убийство в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, не могут быть квалифицированы по ст. 104 УК РСФСР, если душевное волнение вызвано не противоправными действиями потерпевшего, а иными причинами.

Провокация со стороны потерпевшего, вызывающая состояние сильного душевного волнения, представляет собой:

а) Насилие со стороны потерпевшего. Насилие заключается в посягательстве на телесную неприкосновенность человека. Оно может быть как физическим (побои, причинение телесных повреждений, нанесение удара, изнасилование, лишение свободы и т. п.), так и психическим (угроза применить физическое насилие, оклеветать и т. д.). Физическое или психическое насилие должно быть по своему характеру значительным, ибо только значительное насилие может вызвать сильное душевное волнение и намерение убить насильника. Насилие это должно быть действительным, т. е. существовать реально, а не в воображении субъекта.

В тех случаях, когда физическое насилие явилось поводом для возникновения сильного душевного волнения и убийства, не исключается возможность необходимой обороны. В судебной практике встречаются убийства в состоянии необходимой обороны или с превышением ее пределов, когда совершивший их субъект находится в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения. На это обстоятельство обращалось внимание в постановлении № 8 Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956 г. «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне».^[883] Следовательно, прежде чем решить вопрос о квалификации действий лица, совершившего убийство в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного физическим насилием, необходимо исключить возможность применения ст. 13 либо ст. 105 УК РСФСР.