Если при заключении арбитражного соглашения принимается решение отойти от традиционного метода формирования состава арбитража и предусмотреть собственные правила на этот счет, следует позаботиться о том, чтобы определить, каким образом будет назначен председатель состава арбитража, т. к. Арбитражный Регламент выделяет эту персону, наделяя ее специальными полномочиями. Следует предположить, что если стороны сумели создать состав арбитров, но личность председателя не определена, компетентный орган может в порядке пункта 3 статьи 10 либо отменить одно из сделанных назначений, определив третье лицо председателем, либо, исходя из обстоятельств дела, определить, кто из членов состава арбитража, сформированного сторонами, должен выполнять эти функции. Такие соображения, очевидно, лежали и в основе подпунктов 1 и 2 пункта 4 статьи 10 отечественного закона о третейских судах [66], согласно которому в случае, если состав арбитража ad hoc не может быть сформирован сторонами, данный спор подлежит рассмотрению в государственных судах, очевидно, в связи с фрустрацией третейского порядка разбирательства.

Формулировка пункта 3 комментируемой статьи отражает специфику правоприменительной практики в отдельных юрисдикциях. Пункт 3 рассматриваемой статьи призван гарантировать равенство сторон в деле назначения арбитров., Назначающему компетентному органу при учреждении арбитражного суда разрешено отзывать любое ранее произведенное назначение в целях конституирования того или иного арбитра из состава суда.[9] [35] Так, в некоторых случаях формирование состава арбитров в ситуации, когда одна сторона (истец) выдвинула собственного кандидата, а соответчики не могут достичь согласия о кандидатуре для номинирования в состав арбитров с их стороны, назначение компетентным органом арбитра за ответчиков рассматривается как нарушение баланса интересов сторон, которое тянет на конфликт с основами правопорядка (public policy). Логика этого подхода в следующем: если компетентный орган назначает арбитра за одну из сторон, то и от других сторон кандидаты в состав арбитража должны быть не выбраны по своему усмотрению, а назначены компетентным органом.

Поэтому разработчики Регламента включили в пункт 3 полномочия компетентного органа не только выбирать, но и «переназначать» арбитра. То есть в описанном выше примере арбитр – лицо, выбранное в качестве арбитра истцами, – может сохранить место в составе арбитров, сформированным компетентным органом (если последний переназначит его). Однако в данном случае его мандат будет основываться уже не на волеизъявлении стороны, а на решении компетентного органа.

Как видно, полномочие компетентного органа сформулировано в пункте 3 статьи 10 в самом широком плане, чтобы охватить все возможные случаи, когда трибунал согласно Регламенту не может быть создан. Сфера действия этой статьи не ограничивается сюжетами, завязанными на множественность сторон.

Итоги обсуждения

[3]

(62). Рабочая группа приняла к сведению, что в статьях 6–8, которые посвящены вопросам назначения арбитров, не содержится положений, касающихся назначения арбитров для рассмотрения многосторонних дел. Была выражена поддержка включению двухэтапной процедуры назначения арбитров при многостороннем арбитраже, согласно которой, например, в случае наличия нескольких сторон, выступающих будь то истцами, будь то ответчиками, и в случае передачи спора на рассмотрение трех арбитров множественные истцы, совместно, и множественные ответчики, совместно, должны будут предложить по одной кандидатуре арбитра. В отсутствие таких совместных кандидатур и в случаях, когда стороны не способны достичь согласия о способе образования третейского суда, компетентный орган может назначить каждого члена третейского суда, а также назначить одного из них председательствующим арбитром. Общие принципы, отраженные в этом подходе, получили поддержку.

Назначение арбитров при многостороннем арбитраже – принцип (Статья 7 бис) [6]

(86). Рабочая группа напомнила, что в соответствии с обсуждениями, проведенными на ее сорок пятой сессии ([3], пункты 62 и 63), была включена статья 7 бис для урегулирования вопроса о назначении арбитров в случаях многостороннего арбитража. Общий принцип, изложенный в статье 7 бис и состоящий в том, что в случае, когда имеется несколько истцов или ответчиков, и если стороны не договорились об ином, множественные истцы, совместно, и множественные ответчики, совместно, назначают арбитра, получил общую поддержку. Было высказано мнение о том, что эту статью следует составить в формулировках, достаточно широких для охвата ситуаций, когда с одной стороны в споре участвуют множественные стороны, а с другой – только одна.

Пункт 1 [6]

(87). Было предложено добавить в первое предложение пункта 1 текста на английском языке после слова «shall» слова «each» или "each group" с тем, чтобы указать, что множественные истцы, с одной стороны, и множественные ответчики, с другой стороны, будут назначать по одному арбитру. Другое предложение состояло в том, чтобы заменить во втором предложении пункта 1 слово «избирают» более гибкой формулировкой, например, словами "стремятся избрать". Эти предложения были приняты.

Неспособность сторон образовать третейский суд (Пункт 2) [6]

(88). Было предложено заменить вступительные слова нынешнего текста "в отсутствие назначения согласно пункту 1" словами "в случае неспособности сторон образовать третейский суд" по той причине, что полномочия компетентного органа на образование третейского суда следует сформулировать более широко с тем, чтобы охватить все гипотетические случаи неспособности сторон сформировать третейский суд, а не только ограниченные обстоятельства, охватываемые пунктом 1. Это предложение было принято.

Дискреционные полномочия компетентного органа – отзыв ранее сделанных назначений [6]

(89). Был задан вопрос о том, уместно ли использовать в связи с полномочиями компетентного органа образовывать третейский суд по просьбе какой-либо стороны термин «может», предполагающий свободу усмотрения. Была выражена обеспокоенность в связи с тем, что нынешняя редакция пункта 2 разрешает, как представляется, компетентному органу в случае, когда стороны не смогли назначить арбитров, формировать третейский суд и отзывать ранее сделанные назначения. Было высказано мнение, что такой подход может привести к тому, что стороны будут лишены права назначать своего собственного арбитра и предоставить множественным сторонам, которым не удалось назначить арбитра, возможность прибегнуть к новому назначению всех арбитров компетентным органом.