Например, в одном многоэпизодном деле по ст.228.1 УК (сбыт наркотиков) оказалось, что по одному из многочисленных тайников-закладок дело когда-то уже прекращалось «за недоказанностью», а в итоговое обвинение этот тайник все равно попал, затерявшись среди множества координат местности.

Последствия нарушения:

1. Исключение из приговора (из обвинения) части объема обвинения либо полностью. Уголовное дело в этом объеме прекращается по реабилитирующему основанию (п.5 ч.1 ст.27 УПК).

2. Возможно не прекращение дела, а лишь возврат в порядке ст.237 УПК (мотивировка: противоречие неотмененного постановления предъявленному обвинению, что препятствует постановлению приговора).

Начнём сразу с констатации неутешительного факта – ссылки защиты на ошибки в проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) малоэффективны. Защита всегда будет встречать нежелание суда видеть ошибки в ОРМ и по текстам приговоров это легко видно. В ответ на детальные доводы защита получает общие формулировку отказа – «нарушений уголовно-процессуального закона нет».

Тем не менее, даже из общих отказных формулировок мы можем выделить и действенные доводы о нарушениях – кое-что всё-таки работает и анализировать материалы ОРМ нужно обязательно. Но при анализе нарушений в ОРМ стоит держать в уме общую картину, сложившуюся в судебной практике, чтобы найденные технические ошибки не затмевали основную защитную позицию. «За деревьями не видеть леса» – этот фразеологизм как раз для таких случаев.

Регулирование организации и тактики ОРМ во многом определяется секретными ведомственными нормативными актами. Ссылки на нарушение какого-то секретного акта бесперспективны, поскольку защитник знать его не должен.

Стоит упомянуть практику ЕСПЧ (Европейский суд по правам человека): Россия не участвует в ЕСПЧ и это состоявшийся факт. Но ЕСПЧ довольно многое дал для российской правоприменительной практики – к слову, подход к провокациям в ОРМ сложился под влиянием ЕСПЧ. Какие-то другие позиции ЕСПЧ зафиксированы в обзорах Верховного суда РФ и, тем самым, фактически включены в правоприменительную практику – только это и имеет практический смысл. Если позиция ЕСПЧ закреплена Верховным судом в каких-то решениях, обзорах – тогда её можно использовать. Прямые ссылки на конкретные решения ЕСПЧ бесполезны. С точки зрения обвинения, верная примета – если адвокат строит защиту на лозунгах о правах человека и прецедентах ЕСПЧ, значит конкретной защитной позиции у него и нет.

Нарушения в ОРМ не равнозначны, большинство из них ни на что не влияют либо они устранимы. Мнимых нарушений в сфере ОРД гораздо больше чем реальных. Есть сомнительная, на наш взгляд, позиция о том, что профессионал должен в абсолютно любом деле обязательно найти какое-то количество ошибок в ОРМ. Найти-то он найдет, но что толку от всего этого «поиска ошибок», если ошибки ничего не дают.

И таких примеров мнимых нарушений очень много.

Чем хитрее логика защитного довода, чем больше попыток зацепиться за технические нюансы приказов-инструкций, тем хуже довод работает.

Здесь можно привести общий для поиска нарушений совет: нашли, например, нестыковку дат в разных рапортах – и что? На что это влияет, каковы последствия? Обобщайте ответ, нарушение не должно сводиться к техническим моментам (неправильный рапорт и что? А то, что непонятно, что именно послужило основанием для ОРМ. И что? А значит у ОРМ не было оснований).

Немножко суровый взгляд на реалии практики, но пусть он не вселяет уныние, ведь кое-что всё-таки работает.

Формулировки судебных актов сами подталкивают нас к тому, в каком именно месте нужно копать. При мотивации отказа по доводам защиты о нарушениях в ОРМ обычно обобщенно указывается, что «результаты ОРД переданы в материалы уголовного дела в установленном законом порядке». Эта фраза есть в подавляющем числе приговоров. Однако, она нас и приводит к пониманию, что существенные нарушения бывают как раз в нарушении порядка передачи результатов ОРД в дело.

Итак, результаты ОРМ сами по себе ещё не доказательства – их нужно таковыми сделать через процедуру передачи в уголовное дело2. Если упрощенно, то процедура регулируется ст.89 УПК, ст.11 Закона «Об ОРД» и Инструкцией о предоставлении результатов ОРМ3. Некоторые искатели глубокого смысла начинают детально анализировать положения Инструкции, придираться к формулировкам, выискивая лазейки для «развала дела», но в целом суть процедуры довольно проста.

Сначала результаты ОРМ нужно оформить (строго по инструкции (п.6) это должен быть рапорт или сообщение о преступлении, но фактически это могут быть и различные справки, сообщения, меморандумы и прочее). К сообщению/рапорту прилагаются материалы по конкретным ОРМ (заявления о преступлении, акты по результатам «закупок», распечатки «прослушек» и пр.). Далее всё это «богатство» нужно направить следователю – для этого выносится отдельное постановление, в котором перечисляется всё то, что «накопали» по делу и что именно передается следователю (п.9 инструкции).

И вот тут как раз и прячется нарушение – когда у следователя в деле оказались какие-то результаты ОРМ, которые ему «по бумагам» не передавались.

Из примера вы еще раз видите логику подхода к таким нарушениям – сам факт нарушения Инструкции не всегда что-то даёт, нужно обобщать дальше.

Кстати, даже такое очевидное нарушение не является неустранимым. Например, если постановления вообще нет, то его могут предоставить в суд по запросу позже и это не будет нарушением вопреки доводам защиты о фальсификации.

Для закрепления мысли, приведем более конкретный пример из реального дела.

Продолжим: после направления следователю материалов ОРД, он (следователь) осматривает переданные ему вещественные доказательства и приобщает их к делу.

Внимание – следователь осматривает и приобщает только вещдоки (ч.2 ст.81 УПК). Распространенное заблуждение, что следователь почему-то должен осмотреть «под протокол» вообще всё, что ему передали (все справки, рапорты и прочие документы). Это не так.