Искренне надеюсь, что опыт исследования в данной сфере будет способствовать стимулированию в России активности частной защиты прав в антимонопольной сфере.
С уважением и признательностью авторскому коллективу,
А.В. Рего, председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, кандидат юридических наук
Убытки от антимонопольных нарушений должны возмещаться – но справедливо и обоснованно для пострадавшего и виновного
Ирина Акимова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики, адвокат Адвокатского бюро BGP Litigation
Олег Москвитин – член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»
«Небольшие убытки – это часть игры. Большие убытки могут выбить Вас из игры» – это высказывание одного из известных трейдеров[1] применимо и к некоторым ситуациям, которые могут сложиться на рынке в результате недобросовестных действий монополистов, конкурентов и контрагентов.
Меры антимонопольного реагирования, безусловно, призваны защищать товарные рынки от таких негативных экономических последствий. Тем не менее, в ряде случаев установленный законом размер административной ответственности, применяемый антимонопольным органом к нарушителям, не соразмерен фактическим негативным последствиям, наступившим в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также сверхдоходам нарушителей от допущенных нарушений.
Так, например, в соответствии со статьей 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, не связанная с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста до пятисот тысяч рублей.
В то же время действия по недобросовестной конкуренции, например, в форме дискредитации, могут самым серьезным образом препятствовать хозяйствующему субъекту в осуществлении предпринимательской деятельности и повлечь убытки в виде упущенной выгоды в размере, значительно большем, нежели указанная выше сумма административного штрафа.
Антимонопольное законодательство предусматривает, что лица, права и интересы которых ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд с исками о восстановлении прав и возмещении убытков, включая упущенную выгоду.
Однако, как мы видим на практике, данное средство правовой защиты не всегда активно используется компаниями, предпринимателями, гражданами, чьи права и интересы нарушены. На фоне многих тысяч ежегодно возбуждаемых антимонопольными органами дел (и речь только о выявленных деликтах, реальное число которых, соответственно, даже больше) о нарушениях, почти каждое из которых влечет имущественный вред для пострадавших, подаются в лучшем случае десятки исков о возмещении убытков.
Полагаем, это связано с тем, что доказывание как факта убытков, так и их размера и обоснование причинно-следственной связи между совершенным правонарушением и причиненными убытками зачастую вызывает существенные трудности – в отсутствие сложившейся практики и разъяснений.
Отсутствие таких практики и разъяснений негативно сказывается не только на существующих и потенциальных истцах, но и на ответчиках, поскольку создает риск взыскания с них необоснованно завышенных, излишних убытков, в том числе не имеющих связи с совершенным нарушением.
В этой связи ФАС России совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов были подготовлены разъяснения, направленные на привлечение внимания к вопросу взыскания убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, и таким образом содействие дальнейшему развитию данного института.
Так, в мае 2016 года Президиумом ФАС России было принято Разъяснение № 6 Президиума ФАС России «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 № 7), которое указало на существующую проблему в правоприменительной практике в части взыскания убытков за нарушение антимонопольного законодательства и обозначило общие подходы к этим вопросам.
Впоследствии, в целях уточнения механизма расчета убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в октябре 2017 года было принято также Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20), где были конкретизированы существующие методики и порядок расчета убытков.
Эти Разъяснения готовились более трех лет, проходили обсуждения с различными объединениями, органами власти и иными субъектами и учли международный опыт в данной области.
Так, по итогам длительных исследований Еврокомиссией был подготовлен Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU»[2] (дословно – Практическое руководство по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями статей 101 или 102 Договора о функционировании ЕС; далее – Practical guide). Данный документ фактически объединяет в себе информацию о большинстве существующих методик определения убытков.
Согласно специальному Сообщению Еврокомиссии[3] Practical guide призван помогать судьям и сторонам спора, делая более доступной информацию о разновидностях ущерба, причиняемого нарушениями антимонопольного законодательства, и применимых методах оценки, расчета такого ущерба.
При этом Practical guide носит информативный характер и никоим образом не связывает национальные суды или стороны разбирательств в методах оценки убытков.
Важно отметить, что в ходе работы над данным документом Еврокомиссией были учтены мнения представителей профессионального сообщества, в том числе исследование, проведенное известным экспертным агентством при участии юристов и экономистов из различных юрисдикций. Это исследование представляло собой фундаментальный анализ, включающий подробное описание способов и методик оценки ущерба, а также практические нюансы, возникающие при их применении.
В результате итоговый вариант Practical guide получился тщательно проработанным, ориентированным на практическое применение документом, который, несмотря на свой рекомендательный характер, оказывает существенную помощь при разрешении споров по убыткам и применяется европейским бизнесом (и истцами, и ответчиками)[4].
В рамках изданных Разъяснений ФАС России указывает на доступность и возможность использования взыскания убытков как средства правовой защиты от монополистов и иных нарушителей, а также на примере ряда российских судебных дел и применимого иностранного опыта иллюстрирует методы доказывания и расчета убытков и обоснования причинно-следственной связи и возможности использования различных экономических методик при таких расчетах. Приведенные в Разъяснениях дела касаются различных составов правонарушений, ставших причиной возникновения убытков, что также доказывает возможность защитить гражданские права путем обращения в суд за взысканием убытков независимо от вида нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно данным Разъяснениям они обобщают большинство существующих методик определения убытков, сформированных по итогам исследования как российской правоприменительной практики, так и зарубежного опыта. Отдельного внимания заслуживают модельные примеры расчета убытков от различных нарушений и подробные пояснения по различным методикам их расчета с научным и практическим обоснованием.
