Учитывая, что институт предупреждения является превентивным, оперативным механизмом восстановления нарушенных общественных отношений, добровольное устранение нарушения хозяйствующим субъектом полностью исключает дальнейшее антимонопольное разбирательство.

Отсутствие позиции антимонопольного органа, выраженного в решении о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающего событие и факт совершения нарушения, на наш взгляд, на практике может полностью блокировать процесс взыскании убытков. Вместе с тем, с практической точки зрения, такой подход (если он закрепиться в судебной практике) будет способствовать тому, что хозяйствующие субъекты охотнее будут исполнять предупреждения антимонопольного органа, что в свою очередь будет способствовать развитию конкуренции и стабильности гражданско-правового оборота.

1. Два характерных типа расчета

При расчете убытков в делах, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, преобладают две характерные ситуации.

В первой ситуации предполагаемый убыток связан со «слишком высокой» ценой, которая в терминах Закона о защите конкуренции может быть «монопольно высокой», «необоснованно высокой» или «необоснованно» отличающейся от цены у других покупателей. В таком случае одним из ключевых элементов расчета будет расчет «справедливой» цены товара в противоположность фактической, «монопольной» (термины «справедливая» и «монопольная» мы используем для краткости обозначения, они не используются в Законе о защите конкуренции»).

Во второй ситуации предполагаемый убыток связан с созданием препятствий для деятельности пострадавшей компании, вплоть до полного прекращения ее деятельности. В этом случае одним из ключевых элементов расчета будет определение наиболее вероятной выручки или прибыли пострадавшей компании в ситуации отсутствия нарушения с тем, чтобы в дальнейшем сравнить эту выручку или прибыль с фактической.

Таким образом, в одном случае в центре внимания находится цена товара, а в другом – выручка или прибыль компании.

С экономической точки зрения, методы моделирования цены и выручки обладают значительными сходствами. В настоящем подразделе мы сосредоточимся на сценарии моделировании цены, исходя из того, что проблемы моделирования выручки могут быть разрешены по аналогии, и к тому же они будут более подробно рассмотрены в разделе настоящей книги, который касается недобросовестной конкуренции.

2. Работа экономиста в делах об убытках

2.1. Нормативные особенности расчета

В своей основе определение того, какая цена сложилась бы на рынке в случае отсутствия нарушения, является одной из стандартных задач, которые должен уметь решать экономист.

В авторитетной статье «Методология позитивной экономической науки» Милтон Фридман[8], впоследствии (1976 г.) нобелевский лауреат по экономике, писал: «Экономическая теория как позитивная наука представляет собой совокупность принимаемых на основе эмпирической проверки обобщений экономических явлений, которые можно использовать для предсказания последствий изменения обстоятельств». В контексте дел об оценке убытков нужно понимать, что «предсказания» могут касаться не наступивших событий не только будущего, но и прошлого, а «изменением обстоятельств» может быть и нарушение антимонопольного законодательства. В первую очередь, экономисту следует иметь в виду, что статьи 6 и 7 Закона о защите конкуренции устанавливают два конкретных метода, при помощи которых определяется тот факт, что сложившаяся на рынке цена не является «справедливой»:

• затратный метод, подразумевающий определение «суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли»;

• метод сопоставимых рынков, подразумевающий определение «цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование».

При этом применительно к финансовым услугам Законом о защите конкуренции в пунктах 12 части 1 статьи 4 методы не детализированы: характер «необоснованно высокой» или «низкой» определяются за счет сравнения с «конкурентной» ценой, способ определения которой в законе четко не предписан.

Наряду со знанием Закона о защите конкуренции» следует также иметь в виду методические документы, утвержденные ФАС России. Эти материалы не являются нормативными правовыми актами, однако обладают авторитетом в интерпретации закона. К таким документам следует отнести:

• Разъяснение № 1 Президиума ФАС России от 10.02.2016 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»;

• Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции[9];

• Разъяснение № 11 Президиума ФАС России от 11.10.2017 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»;

• Приказ ФАС России от 24.08.2012 № 548 «Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации».

Кроме того, следует иметь в виду, что используемые в антимонопольном правоприменении экономические методы применяются и в других сферах правоприменительной практики. Исходя из этого, следует обратить внимание на то, что, во-первых, затратный метод также описан в статье 105.11 НК РФ и в пункте 18 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки», утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297, а, во-вторых, «метод сопоставимых рынков» близок к описанному в статье 105.9 НК РФ «методу сопоставимых рыночных цен» и является вариантом описанного в пункте 12 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки» «сравнительного подхода».

2.2. Особенности аудитории

Зачастую расчеты, которые делает экономист, предназначены исключительно для чтения его коллегами, т. е. людьми с определенным уровнем подготовки в сфере экономики.

Между тем участники судебного заседания, как правило, принадлежат к другой профессии и экономической подготовки зачастую лишены. Это требует от экономиста делать описание расчета исходя из предположения об обращении к «широкой аудитории», не имеющей экономических познаний.

В этой связи стоит отметить, что экономисты исходят из того, что одинаковые денежные суммы, которые относятся к разным периодам времени неравнозначны, и что перед сопоставлением сумм денег, которые относятся к разным периодам, следует проводить соответствующую корректировку, дисконтирование. Между тем участники процессов зачастую не делают эту корректировку, а могут ее и оспаривать. В обоих случаях экономисту понадобится представить доказательства, что их взгляды опираются на профессиональную литературу.

Разговор об аудитории завершим ссылками на два источника, которые могут помочь сделать тексты более ясными:

• Русский перевод принятых в ЕС «Лучших практик Главной дирекции по вопросам конкуренции, касающихся подачи отчетов и сбора данных»[10], который в отсутствие аналогичного российского документа может дать хорошие идеи по составлению отчетов;

• Электронный сервис оценки читабельности текста[11], который может помочь разрешить сомнение относительно того, подходит ли описание расчета для широкой аудитории.

3. Практика расчета убытков

3.1. Предварительный анализ – метод визуализации