Императивные нормы непосредственного применения

Речь идет об особых императивных нормах права страны суда, которые ограничивают применение иностранного права. Эти нормы называют еще «сверх императивными». В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации и в новой редакции ст. 1192 ГК РФ они получили наименование «непосредственно применимые императивные нормы».

В СК РФ отсутствует статья об ограничении применения иностранного права к семейным отношениям, осложненным иностранным элементом, с помощью непосредственно применимых императивных норм, хотя в регулировании трансграничных семейных отношений они играют немаловажную роль. Тем не менее, такое ограничение может иметь место в силу ст. 4 СК РФ на основании ст. 1192 ГК РФ.

Так, ст. 14 СК РФ, устанавливающая препятствия к заключению брака, применяется в случае непризнания брака, заключенного российскими гражданами за рубежом, и отказа в заключении брака иностранцам в РФ при наличии таких препятствий.

В соответствии с п. 2 ст. 156 СК РФ условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Согласно п. 1 ст. 158 СК РФ браки между российскими гражданами и браки между ними и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ признаются действительными в России, если отсутствуют предусмотренные ст. 14 СК РФ препятствия к заключению брака. Таким образом, ст. 14 СК РФ является императивной нормой непосредственного применения.

В качестве примера непосредственно применимых норм следует рассматривать нормы, содержащиеся в ряде статей, указанных в ч. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, при усыновлении (удочерении) на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося российским гражданином. К ним, в частности, относятся ст. 124–126, 127 (за исключением подп. 7 п. 1), ст. 128 и 129, ст. 130 (за исключением абзаца пятого), ст. 131–133 СК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ эти императивные нормы российского законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права. Законодательство не дает перечня таких норм, но устанавливает признаки этих императивных норм:

1. Наличие указаний на особый характер и обязательность их применения в самих императивных нормах; или

2. Особое значение этих норм, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Союз «или», разделяющий в ст. 1192 ГК РФ эти признаки, дает повод считать, что суд, руководствуясь вторым критерием, может сам определить ту или иную норму в качестве непосредственно применимой. Однако такую свободу судейского усмотрения в данной ситуации вряд ли можно признать целесообразной.

Институт особых императивных норм, ограничивающих применение иностранного права, в науке получил название позитивной оговорки о публичном порядке. Она сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в котором заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции).

Второй пункт ст. 1192 ГК РФ предусматривает возможность применения судом особых императивных норм иностранного права, а именно права страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, различие в применении особых императивных норм РФ и иностранных императивных норм заключается в том, что в первом случае речь идет об обязанности суда, а во втором – лишь о праве суда.

Формирование комплексного и объективного представления о правовом регулировании семейных отношений с иностранным элементом невозможно без сведений о развитии и актуальном состоянии юридической науки, изучающей данную область. В связи с этим видится необходимым представить в данном разделе монографии следующее:

– синопсис эволюции зарубежных научных теорий о возможности международной унификации семейного права и их современное содержание;

– обзор современных научно-исследовательских центров, ведущих работу по поиску эффективных путей правового регулирования семейных отношений с иностранным элементом, представление отдельных выдающихся правоведов – специалистов в данной области и их исследований, ориентирование читателя в круге основной научной литературы по международному семейному праву.

Научные доктрины о регулировании семейных отношений с иностранным элементом в XX—ХХI столетиях тесно связаны со сравнительным правоведением и его методологией. Одна из главных целей сравнительного права, признанная всеми правоведами-компаративистами, отражающая его прикладное назначение, – гармонизация права¹⁸. Каждый юрист, связанный с иностранным правом, – компаративист, поскольку без изучения особенностей национальных правовых систем невозможен поиск решений коллизионных проблем; любой международно-правовой унифицированный акт всегда является результатом сравнительно-правового исследования. Семейное право представляет собой объект научного познания, считающийся одним из самых сложных как в сравнительном, так и в международном частном праве. Многие правоведы даже признают его исключительность в этом смысле¹⁹. Национальное семейное право, особенно не относящееся к западным правовым системам, трудно реформировать и гармонизировать, так как оно плотно встроено в систему традиционных ценностей, религию и мораль; зачастую те или иные нормы семейного законодательства обоснованы субъективными правообразующими факторами: политическим и идеологическим.

Теория о том, что институт семьи наиболее подвержен влиянию местных обычаев, традиций и даже зависим от географического и климатического факторов, начинается с трактата Шарля де Монтескье «О духе законов» (XVII в.), в 16-й книге которого он констатирует следующее:

«В жарких климатах женщины достигают половой зрелости в возрасте восьми, девяти или десяти лет, поэтому детство и брак там почти всегда идут рядом. В 20 лет они уже старухи; таким образом, расцвет разума у них никогда не совпадает с расцветом красоты. Когда они могли бы властвовать благодаря своей красоте, это оказывается невозможным из-за отсутствия разума; когда же они могли бы властвовать благодаря разуму – красоты уже нет. И так как разум не может им доставить под старость ту власть, которой не дала им во время их юности даже красота, то женщины неизбежно должны находиться в зависимом положении. Поэтому нет ничего необычайного в том, что там мужчина покидает свою прежнюю жену, – поскольку религия не противится этому, – чтобы взять новую, и водворяется многоженство.

В странах с умеренным климатом, где красота женщин сохраняется дольше, где половая зрелость наступает позднее и где женщины рожают в более зрелом возрасте, они старятся почти одновременно со своими мужьями, и так как во время вступления в брак у них больше разума и знаний уже по одному тому, что они старше, то, естественно, должно было установиться некоторое равенство между обоими полами, а следовательно, и закон единоженства.

В странах с холодным климатом почти необходимое употребление крепких напитков развивает в мужчинах несдержанность, и женщины, которые в этом отношении от природы сдержанны, потому что им всегда приходится защищаться, превосходят их, таким образом, и в отношении разума»²⁰.

Английский исследователь Отто Кан-Фройнд, комментируя в своей работе «Пользование и злоупотребление сравнительным правом» данный фрагмент Монтескье в частности и коллизии семейного права вообще, пишет следующее: «…ни один субъект правового регулирования не может с большей вероятностью доказать обоснованность предупреждения Монтескье и его комплекса определяющих факторов, чем семья и брак в частности. Что может быть ближе к моральным и религиозным убеждениям, привычкам и нравам, а также социальной структуре общества, чем заключение и расторжение брака, и их влияние на правовое положение супругов, включая их собственность? И действительно, даже в тесно связанных федерациях, таких как Соединенные Штаты, мы видим большие различия, например, в условиях, а также в последствиях развода, особенно в отношении алиментов. И ближе к дому мы не можем игнорировать сохраняющиеся глубокие разногласия между Англией и Шотландией во многих вопросах семейного права и вопросах родственного наследования собственности. У нас есть международные конвенции о взаимном признании разводов, но даже в самых смелых мечтах мы не можем предусмотреть конвенцию об основаниях для развода»²¹.