В настоящий момент пока не стоит говорить о приоритете «немецкого» или «континентального» похода к регулированию «цифровых» отношений по нескольким основаниям. Во-первых, «внутри» стран континентальной правовой семьи регулирование отношений, осложненных использованием цифровых технологий, уже складывается по-разному, единого понимания здесь нет. Во-вторых, любые подходы должны быть апробированы практикой. В ситуации возникновения «цифровых» отношений пока не известно, будет ли это новое регулирование или на основании имеющегося законодательства будут выработаны практико-ориентированные выводы, например, высшими судебными органами разных стран.

Экономический анализа права. Возможность использования данного подхода в российской цивилистике крайне спорна. С другой стороны, при экономическом анализе права «конструкции частного права (собственность, договор, деликт и т.п.) рассматриваются как лучший выбор, как эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ресурсов общества»¹⁷. То есть при экономической анализе права в определенной степени раскрываются ценность и значение частного права, что следует учитывать в научных изысканиях.

В действительности экономический анализ права следует рассматривать лишь как один из методов исследования правовых явлений, в том числе принципов гражданского права. Окончательные выводы должны строиться на основании совокупности методов, однако экономический анализ права может быть уникальным приемом при формировании отдельных актуальных для теории и практики выводов. Например, с точки зрения принципа свободы договора стороны могут выбирать различные способы заключения соглашения, в том числе с использованием технологии смарт-контракта. Однако экономически далеко не во всех случаях он будет эффективен. При этом смарт-контракты могут привести к улучшению экономического и правового положения потребителя в отдельных договорных отношениях. В качестве примера можно привести договор страхования. Сервис автоматически приведет в исполнение такой договор, как только произойдет необходимое условие. Потребитель будет защищен от отказа страховой компании производить выплату¹⁸.

Другой пример использование названного подхода – корпоративные отношения. Так, в трудах ученых разных стран мира рассматривалось правовое значение технологии блокчейна для целей осуществления корпоративных прав. В целом к основным преимуществам технологии блокчейн для целей голосования участников юридического лица обычно относят большую скорость, а также прозрачность и точность самой процедуры. Кроме того, при использовании блокчейна происходит снижение ошибок и издержек, отмечается большая точность голосования и легитимность решений, повышение прозрачности равных условий для конкуренции между корпоративными заинтересованными сторонами¹⁹. Имеются и другие преимущества смарт-контрактов и технологии блокчейн для корпоративного управления, многие из которых подробно расписаны в экономической литературе и трудах по менеджменту.

На сегодня в мире (в том числе в России) существуют серьезные юридические риски, связанные с использованием блокчейна для целей корпоративного права. Их минимизация возможна путем совершенствования законодательства, международных актов, а также дачи научно обоснованных рекомендаций юристам, работающих в данной сфере. Исследование указанных рисков и предложения по правовому регулированию в любом случае должны учитывать экономическую составляющую технологии «блокчейн» в корпоративном управлении. В противном случае результаты могут быть неэффективными и не достигнуть своих целей.

Межотраслевой подход. Автором настоящих строк неоднократно доказывалось, что понять принципы гражданского права, в частности, диспозитивности, юридического равенства сторон, возможно лишь при проведении сопоставления данных явлений с аналогичными категориями других отраслей права (семейного, гражданского процессуального, финансового, уголовно-процессуального, трудового и т.п.). Трудно спорить с тем, что между различными правовыми отраслями действует взаимная зависимость, обусловленность и общность²⁰. Соответственно изучение какого-либо явления в полном отрыве от схожих категорий других отраслей права приведет к результатам, которые нельзя будет признать всесторонне обоснованными.

Ученые предлагают ряд правил применения межотраслевого метода в цивилистических исследованиях. В частности, возможным алгоритмом может быть следующий: «1) установление вида межотраслевой связи; 2) определение формы межотраслевого взаимодействия (субсидиарное, совместное (паритетное) или коллизионное); 3) оценка эффективности межотраслевого правового регулирования; 4) предложение направлений гармонизации межотраслевого правового регулирования»²¹.

В процессе цифровизации общества проявляются самые разные ситуации, в которых наглядно демонстрируются межотраслевые связи гражданского права с иными отраслями отечественного права. Например, современные технологии идентификации человека, использующие биометрию, могут быть использованы как в публично-правовых, так и в частноправовых целях. При этом пока публичное право находится впереди как в плане практики использования таких идентификаторов, так и в правовом регулировании. К примеру, работниками МВД России разрабатываются самые разные способы идентификации личности, в частности, не только по отпечаткам пальцев или радужной оболочке глаз, но и татуировкам, шрамам²², рисунку вен ладони²³ и многим иным данным. Некоторые из таких способов вполне могли бы быть использованы в частноправовых отношениях для идентификации участников сделки, субъектов исполнения обязательств и т.п.²⁴ В перспективе возможность идентификации личности должна снизить нагрузку на нотариусов, особенно в плане составления завещания, которые, как минимум, применительно к цифровым активам, должны заключаться не только в традиционной нотариальной форме.

Говоря о принципах гражданского права, снова приведем пример с регулированием оборота криптовалют в России. ГК РФ не указывает прямо такой объект гражданских прав, ввиду чего возникли дискуссии по поводу его легализации. Однако уже имеется определенная практика признания преступлением ряда действий с криптовалютой. Так, она может выступать предметом легализации (отмывания) денежных средств, приобретенных преступным путем²⁵. На сегодня предложено сразу несколько законопроектов по поводу криптовалюты, важнейшей целью многих из них является налоговое регулирование, так как важнейшей проблемой является то, что «у налоговых органов отсутствует информация об открытых российскими юридическими лицами и гражданами Российской Федерации криптовалютных кошельках и осуществляемых операциях по ним»²⁶. К сожалению, о важности частноправового регулирования и презюмировании цели наиболее эффективной защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота говорится не всегда.

С учетом межотраслевого метода исследования в данной ситуации необходимо выявить принципы регулирования отношений по поводу криптовалюты с позиции различных отраслей права. При этом учитывать, что гражданское законодательства строится на основе диспозитивности, свободы договора, равенства участников отношений. Здесь может быть сформирована форма межотраслевого взаимодействия, после чего только предложены механизмы правового регулирования отношений по поводу криптовалют. При этом такое регулирование не может строится только на основании таких целей, как необходимость противодействия легализации денежных средств или целесообразность сбора налогов.

Как видно из приведенных примеров, принципы гражданского права остаются актуальным и необходимым инструментом, который может быть использован и в законодательной, и в правоприменительной деятельности при решении отдельных юридических проблем, возникающих в связи с использованием цифровых технологий. При этом принципы гражданского права в данной ситуации наполняются особым содержанием, которое требует самостоятельного изучения.