Изучение эмпирического материала. Ведутся дискуссии по поводу применения эмпирических приемов и средств в юридических исследованиях, прежде всего, в связи с тем, является ли это особым уровнем методологии или типом исследовательских средств, объединенных в систему метода юридической науки⁷. Однако, очевидно, что для юриспруденции подходами, связанными с изучением эмпирического материала, могут выступать методики обобщения правоприменительной практики⁸. Практически во всех цивилистических исследованиях в том или ином формате производятся анализ и обобщение судебной или иной правоприменительной практики.

Говоря об изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества, приходится признавать, что опробованные приемы не могут в полной мере работать, хотя бы потому, что судебная практика еще не сформирована. По отдельным делам есть решения, но они не представляют собой какую-либо систему и сильно разнятся как в плане обоснования, так и по непосредственным выводам. Правда, есть и положительные примеры, когда суды встали на путь толкования законодательства с учетом принципов гражданского права. К примеру, суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов, решивших, что отношения по поводу криптовалюты не могут быть объектом гражданско-правового регулирования. Кассация отметила, что на «момент возникновения спорных правоотношений цифровая валюта де-факто существовала, имела некую экономическую ценность, с ней могли совершаться операции по покупке, продаже, обмену, в том числе на вещи, лицами, имеющими материальный интерес в таких операциях». Кроме того, сделан акцент на диспозитивности гражданско-правового регулирования, открытости перечня объектов по ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации и возможности применения аналогии закона и аналогии права⁹. К сожалению, чаще суды все-таки отказывают в признании за криптовалютой статуса объекта гражданских прав, что представляется необоснованным, исходя из принципов гражданско-правового регулирования, которые предполагают, что то, что прямо не запрещено, разрешено.

В такой ситуации есть риск, что изучение принципов гражданского права в условиях цифровизации общества будет происходить без учета реально складывающейся практики, что может привести к формированию практико-необоснованных выводов. Есть другой вариант, который более предпочтителен: в качестве эмпирической базы исследования использовать материалы деловой практики. В результате могут быть выявлены противоречия, а также осуществлено прогнозирование возможного поведения законодателя и правоприменителя. Так, суд принял решение о том, что отношения между самозанятым водителем и ООО «Яндекс» по поводу использования специального сервиса «Яндекс-Такси» не являются трудовыми¹⁰. Данный вывод может вызывать определенные споры по поводу обоснования, но в любом случае предопределяет необходимость эмпирического анализа, связанного с обобщением практики использования различных сервисов и приложений на предмет отношения к гражданскому или трудовому законодательству. Сформированные выводы могли бы стать основной для совершенствования законодательства и практики.

Таким образом, при изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества есть необходимость и перспективы применения эмпирических приемов и средств исследования, однако акцент в приведенной ситуации должен быть смещен с судебной и правоприменительной практики к деловому обороту и юридическому анализу последствий от использования различных технических средств, сервисов и приложений.

Метод моделирования. Данный метод становится все более популярным в цивилистических работах. Уже складываются определенные общие правила по поводу процесса исследования и формулировки выводов¹¹. В самом общем виде правовое моделирование включает в себя «построение правовой модели; сравнение построенной модели и фактического правового явления; прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели»¹². Разумеется, в конкретном научном исследовании могут быть дополнительные этапы, например, установление реальности существования предложенной модели.

При изучении проблем правового регулирования отношений, связанных с использованием вновь возникающих технических и цифровых средств, такой метод может стать уникальным средством ввиду практически полного отсутствия правоприменительной практики и слабого законодательного регулирования при огромной вариативности деловой практики и быстро растущего числа разнообразных цифровых решений для всех сфер жизни общества.

Так, определенная трансформация в связи с цифровизацией общества должна произойти по отношению к принципу свободы завещания. Рассмотрим ситуацию, когда гражданин имеет цифровой актив и хочет распорядится им на случай смерти. Может быть создана модель общественного отношения по поводу составления такого завещания, принятия наследства, потенциального спора между наследниками. При сравнении построенной модели с фактическими правовыми явлениями выявляется множество проблем, которые могут реально возникнуть на практике, в частности, по поводу формы такого завещания; невозможности его совершения на онлайн-платформах, что рационально в ситуации наследования цифровых активов; нерешенности вопроса о правовом режиме ряда объектов, в частности, криптовалюты, аккаунтов в компьютерных играх и социальных сетях. Тем самым, может быть осуществлено прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели. Рекомендации в приведенном примере могут быть в том, чтобы с учетом государственной политики либо прямо ограничить свободу завещания по поводу «цифровых» объектов, либо расширить ее, например, в плане возможности составления завещания на блокчейне применительно к криптовалюте.

Сравнительно-правовой метод. Изучение иностранных подходов, а также практики, складывающейся в мировом гражданском обороте, может быть полезным для отечественной цивилистики. Иностранное право не может оказывать решающего воздействия на процесс формирования права в России. Обращение к нему способно помочь разрешить какие-либо частные проблемы теории и практики, предложить пути совершенствования законодательства. Однако, главной задачей сравнительно-правового исследования видится более глубокое понимание отечественного права, что касается, в том числе, и принципов гражданского права России.

В ситуации регулирования отношений, возникающих в связи с применением цифровых технологий, следует отметить, что законодательство, теория и практика в разных странах формируются совершенно различным образом. Каких-либо единых подходов здесь не выработано. Поэтому задачей сравнительно-правового метода могло бы быть выявление законодательных решений, возможно, с последующей группировкой, а также анализ результатов применения норм права. В частности, принцип свободы договора на сегодня проявляется в возможности использования сторонами технических средств (абз. 2 ст. 309 ГК РФ). Среди таких средств – смарт-контракт, по поводу которого законодательные и правоприменительные органы различных стран выработали некоторые модели к регулированию¹³. По нашему мнению, можно условно выделить три законодательных подхода к смарт-контрактам: полное отсутствие норм о них, «косвенное» и «прямое» регулирование. «Косвенное» регулирование (применяются нормы схожих правовых институтов) видится наиболее эффективным, так как гарантирует регулирование «на перспективу» в отличие от казуального регулирования смарт-контрактов, являющихся лишь одной, но вряд ли последней из современных цифровых технологий. Есть, правда, предположение, что смарт-контракт (компьютерный код) сам может определить применимое право, которое наиболее подходит к конкретной ситуации¹⁴. Однако на данный момент подобный подход вызывает сомнения в плане возможности реальной реализации на практике.

Применительно к сравнительно-правовому методу хотелось бы добавить еще один момент. Ряд ученых при изучении цивилистических категорий делают упор на связь российского частного права с правопорядком германского типа. Из этого делаются выводы о необходимости существенного ограничения или даже принципиальной невозможности использования опыта стран англо-саксонской правовой семьи. Сказанное касается, в том числе, и особенностей правового регулирования гражданского оборота в ситуации цифровизации общества¹⁵. Возможно, поэтому и делаются достаточно спорные выводы, к примеру, о том, что без законодательного решения проблемы регулирования отношений в информационной системе нельзя говорить о применении к таким отношениям правил об имущественных правах¹⁶. Такой вывод, как представляется, противоречит принципам гражданского права, в частности, принципу свободы договора и диспозитивности правового регулирования. Не говоря уже о том, что перечень имущества и имущественных прав по смыслу ст. 128 ГК РФ является открытым.