Это и есть концепция, воспринятая повсеместно в конце Республики и в начале Принципата, когда Ливий создавал свою Историю Рима, на которой крепится res publica. Данный текст не следует рассматривать изолированно, потому что в нем Ливий отражает противопоставление воли общности римских граждан, с одной стороны, выраженная в lex, которые должны быть беспристрастными и одинаковыми по отношению ко всем, и воле рекса, с другой стороны, который может быть неоправданно жестоким и может нарушать законы или может проявлять милосердие и пристрастие. Согласно современным толкованиям здесь проявляется связь с концепцией Платона, который ссылается на софистов, в основном на Каликулу, которые считают, что законы созданы слабым большинством, и они создали их для своей пользы. У софистов впервые встречается противопоставление законов природе, воспринятые позже римлянами как естественное право и созданные законы людьми. Естественное право они считают неизменным правом сильного, так как в природе то, что сильнее и лучше, выживает.²⁴

В связи с этим обычно цитируется максима “Dura lex sed lex”, которая и выгладит римской, но воспринимается созданной в ХІ в. как принцип канонического права, сформулированный Buchard, эпископом Worms. Использованное определение ” durus” обладает минимум 15 значениями, согласно авторитетных словарей латинского языка – суровый (в прямом и переносном смысле), твердый, строгий, могущий стабильный, отвесный, пристальный (о взгляде), острый, резкий, жесткий, тяжелый, опасный, неприятный (о голосе, знаке), грубый и пр. В зависимости от ракурса, с которого рассматривается данный закон, или, как сейчас принято говорить – регуляция, инструмент, каждое из этих определений может быть подходящим. С уверенностью можно сказать, что римляне завещали нам идею стабильности закона и пластичности права.

Задается вопрос о воплощении властного предписания в законе. Если он, как твердит Панианин, является результатом достигнутого консенсуса и выраженной общей воли народа, то задается вопрос о том, как бы вписалась данная позиция в отношении к императорским конституциям. Потому что, как в эпохе Северов, когда жил данный видный юрист и императорский сановник, так и в VІ в., когда создаются Дигесты, leges не являлись уже комицилярными актами, а императорскими постановлениями – как нормативным характером (edicta, lex generalis), так и в качестве толковательных мнений (rescripta, epistula), административных предписаний (mandata) или судебных решений (decreta)²⁵. Объяснение этому состоит в систематическом связывании цитированных выше максим титула под номером ІІІ книги І Дигестов, посвященная законам, сенатконсультам и обычаям (De legibus senatusque consultis et longa consuetudine) с этими из титула под номером ІV, в котором включены мнения классических юристов об императорских конституциях(De constitutionibus principum). Таким образом, Ульпиан подчеркивает приравнивание императорской воли к воле народа, ссылаясь на концепцию за translatio imperii:

D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.

1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.

Во втором тексте, пусть и как реализация императорской воли, Ульпиян делает акцент на деятельность юристов, привлеченные в consilium principis еще в І в. и в последующих веках, а позже и в императорской канцелярии. Там самые видные юристы тщательно дискутируют как о предлагаемых императором реформах, так и об отдельных типичных случаях или об отдельных законодательных мерах.²⁶ императорская канцелярия подготавливает полностью все акты – как с нормативным, так и с индивидуальным толковательным или судебным характером²⁷. Вопреки их разнородности, они распределены в отделы (scrinia), в которых обрабатываются жалобы и запросы, создаются инструкции для администрации, толковательные конституции, эдикты и все то, что организовано в императорском архиве²⁸. Сохраненное императорское законодательства, всключенное в двух кодексах – Феодосиевом и Юстиниановом, дает нам представление о строгой организации, которая в большинстве случаев успешно создает каналы для огромного потока деятельности по приложению и созданию права. Невообразимый объем данной деятельности неизбежно ведет к кодификационному процессу – в начале частных компиляций Codex Gregorianus Codex Hermogenianus, а после и двумя официальными кодификациями, дополненными компиляциями толковательных мнений юристов, систематизированные в Дигестах.²⁹

В целой истории римского права реализуется тенденция, чтобы нормы создавались после анализирования и обобщения практики – административной и судебной. Часто они предшествовались публичным дебатом в более широком или тесном формате. Во время Республики он проводился перед внесением проектозакона или плебисцита магистратом в национальных собраниях, а также являлся частью политической деятельности магистрата. Август вводит в императорском совете (Consilium principis) обсуждение каждого его нового предложения, независимо от его правовой формы – закон, плебисцит или сенатконсульт. Данная практика продолжается в период целого Принципата и во время Поздней империи, пусть и consistorium обладает более ограниченной компетентностью и реальными функциями ³⁰. Значительная роль юристов в условиях императорской власти во многом отличается от их роли во время Республики, но в принципе, они являются проводниками политики и стоят в основе механизма осуществления публичной власти³¹. Процесс перехода от преторского эдикта, которым осовременяется и адаптируется действующее право согласно utilitas publica к императорскому эдикту и эдикту провинциального управителя или преторианского префекта, происходит постепенно и не без сотрясений. В целом, это радикальная перемена от либеральной к императорской юриспруденции, которая осуществляется на протяжении несколькох столетий ³².

У римлян есть своеобразный культ уважения к стабильности закона, противопоставленный пластичности права. Законы не отменяются и это не является проявлением только традиционализма и консерватизма, а, скорее, является восприятием всего, что созданно органами публичной власти как правового патримониума римского народа. В данном контексте становится понятным почему Папиниан подчеркивает, что неоходимо знать силу власти закона. В сочинениях юристов, соответственно в их сохраненных фрагментах в Дигестах включены ссылки на leges regiae и на Lеx Duodecim tabularum, т. е. на законодательство VІ-V в. до. Хр., пусть и нормы устарели и in desietudine. Данное обстоятельство не может препятствовать реализму, когда необходима актуализация старых строго ритуально-формальных норм, заполнению пропусков в регламентации или полностью новой регуляции. Это и является целью создания преторского эдикта, посредством которого осуществляется основное предназначение преторского права, которое бы помогло дополнить применение старого и формалистического гражданского права, а если необходимо – per utilitatis publica, изменить его:

D.1.1.7.1. (Papinianus libro secundo definitionum) Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.

Таким образом, преторы, отзываясь на актуальную необходимость данной регламентации, оценивают ее пользу и каждый эдикт республиканской эпохи вплоть до кодификации Edictum perpetuum во ІІ в. после Хр. содержит и неизменную часть, и новые нормы, превращаясь в “живой голос гражданского права” (viva vox iuris civilis):

D. 1.1.8 (Marcianus libro primo institutionum) Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.