Без предварительной и последующей оценки законодательства, с многочисленными изменениями, с удивительной пластичностью для реагирования на актуальную среду, в которой право должно вмешиваться – римские юристы завещали нам достаточно примеров, из которых можно извлечь позитивный опыт. Неслучайно они названы общим термином iurisprudentes¹⁴. Это были те углубленные знатоки права, но и его разумныe и осторожные толкователи, предвидящие пользы и последствия, объединяющие как научное знание, так и практический опыт, полученный на Форуме, в императорском совете или в императорской канцелярии. В то же время, особенно в период Республики и Раннего Принципата, они были и открыты для всевозможных консультаций и содействия как обычным римским гражданам, иностранцам, освобожденным, лицам из социальных низин, так и магистрата и Сенату¹⁵. Позже, система consultationes по толкованию и применению права, начавшая с постановлений Сената (senatusconsulta), развивается юристами в императорской канцелярии, которые придают им обязательную силу путем их оформления как императорские конституции¹⁶.

Римские iurisprudentes, подготавливающие проекты законов, сенатконсульты, эдикты, императорские конституции, консультирующие судей и стран процесса, императоров и губернаторов, обучающие тех кто должен стать их последователями – именно они дают нам много идей как регулировать общественные отношения, таким образом, чтобы стабильность правового порядка не фетишизировалась и не компрометировалась, а чтобы искался баланс между неизменностью и последовательность, необходимостью и вариантностью. В связи с этим я бы хотела представить только некоторые штрихи той необъятной деятельности, которая стоит в основе римского правового порядка, создаваемый на протяжении 14 веков, сохраненный в разной степени в последующие исторические периоды, в большей степени в своих основных принципах и нормах, и который может быть полезен и в наши дни.

В настоящий момент все чаще ставится на дискуссионный подиум понятие о публичной власти о разделении властей, о влиянии демократии на их, о необходимых переменах в их соотношении, реформах на сех уровнях и пр. Для римлян власть являлась управление – не случайно для государственного управления использовался термин gubernatio, чье первоначальное значение было управление кораблем. Может быть с присущей древним народам метафоричностью общественные отношения действительно были похожи на море, в котором умело следует направлять государственность¹⁷.

Наряду с этим власть является силой и мощью – что отражено в терминах imperium и potestas. Для римлян она реализовалась не только силой оружия и насилием, но, в первую очередь, силой закона. Дискуссионным является мнение юриста ІІ в. Публия Ювентия Цельса, автор всеизвестного определения о праве как искусство добра и справедливости, который прямо отмечал, что знание закона состоит в соблюдении его силы и власти, а не в его буквальном толковании:

D. 1.3.17 (Celsus libro 26 digestorum) Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

При толковании данной максимы подчеркивается, что речь идет не столько о применении закона, сколько об изучении и знании законов(scire leges). Это рассматривается как одна логически открытая деятельность, которая требует познание целостной ситуации, повлекшая за собой необходимость в принятии данных норм, политической воли в конкретном моменте, предопределяющая цель правовой регламентации, которая может и не быть выраженной самым адекватным языковым способом. Это не означает полное отдаление от буквального и грамматического толкования норм, а скорее известный корректив, когда они могут толковаться неоднозначно или его словесная формулировка ведет к ambiguitаs. В этом смысле косвенно Цельс определяет основную задачу iurisprudentes толковать, комментировать и уточнять закон, направляя применение позитивного права судьей в сторону, соответствующей воле законодателя¹⁸. При этом, однажды установленная данная логическая связь, возможно посредством позиции юристов с ius publice respondendi, не следует искать в применении права другое толкование.

В этом же смысле компиляторы Юстиниана включили в мнение Цельса, вновь из его Дигестов, что законы следует толковать благосклонен (благоприятнее) для их адресатов, при этом сохраняя их действительную волю и смысл¹⁹:

D. 1.3.18 (Celsus libro 29 digestorum) Benignius leges interpraetandae sunt, quo voluntas earum conservetur.

В теоретическом плане римские юристы как будто ставят начало доктрине теологического токования. Но следует иметь ввиду особенный, значительно отличающийся от современного способа формулирования правовых норм и редактирование законов, требующий данное толкование²⁰. Это дает приоритет реалистичному перед формалистичным интерпретирующим подходом и открытая для любых изменений и дополнений система римского права, достаточно, чтобы в пользу этого были аргументы per utilitatem publica. Если следовать строгому яыковому значению нормы, то уменьшение толквания до точной терминологии и фразеологии ограничило бы юристов в лингвистических границах в полом противоречии с концепцией в связи с их деятельностью углубленных знатоков права, с одной стороны, и его осторожных и разумных интерпретаторов, с другой стороны. Несмотря на то, что принимается идея беспристрастного применения закона, не следует это делать механически и вне конкретного политического, социального и экономического контекста. Вместе с этим, при предложенном методе толкования, римские юристы ставят на первый план анализ ожиданий последствий и эффектов от применения закона, что следует взять во внимание еще перед самим применением закона.

Использованные три правовые понятия – vis, potestas, voluntas представляют три уровня для определения смысла закона и его действия. Они целиком поставлены в публично-правовую сферу. Акцент обязательного характера норм и их соблюдение связан не столько с его лексическим выражением, сколько с действительной волей нормотворческого органа заданной правовой регламентации, зависящая от конкретных обстоятельств, которые оказывают на нее влияние и целей которые он преследует, предвидя эффект данной регламентации. В этом смысле римские юристы, а также императоры создали значительно более либеральную позицию для интерпретирования, которая соответствует казуистическому характеру позитивного права. Она является резонным связующим элементом между актами, принятыми соответствующими нормотворческими органами и толковательными мнениями юристов с ius publice respondendi ²¹. Тенденция к созданию данного нормативного единства появляется еще в начале Принципата с предоставлением этого права (или привилегией самых видных юристов ex auctoritate principis²²). Она может толковаться и как аргумент Юстиниановых компиляторов сохранить ее в Дигестах с целью связывания Кодекса и Дигестов в единый Corpus iuris.

В нормотворческом процессе римские юристы делают акцент на хорошее познание отношений которые подлежат регулированию пред созданием закона, с которым будет связан целая общность римских граждан, включительно и сакрально-этическим способом, а не только правовым принуждением. Таким образом, спустя сто лет после Цельса, классический юрист Эмилий Папиниан определяет закон как общее предписание, созданное самыми великими знатоками права которое представляет общий торжественный обет перед государством, названная res publica:

D. 1.3.1 (Papinianus libro primo definitionum) Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio.

И в двух текстах неявно содержится идея стабильности и неизменности законодательства, подтвержденная и Ливием, который твердил: “Закон глух, неумолим, он является спасением и добром, скорее, для слабых, чем для сильных, он не знает ни снисхождения, ни пощады для тех, ко его натушил …” ²³. Закон является гарантией против произвола, против политики, эмоций, индивидуальных амбиций и случайных ситуаций.