Общая теория договора в последние годы активно разрабатывается, хотя ее отраслевые составляющие (кроме классики цивилистики в лице гражданского права и в определенной мере – права трудового) находятся в стадии становления. В числе дискуссионных активизировалась и проблема нормативно-правового значения индивидуального договора.

Классики российской цивилистики XIX – начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только схвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)[99]. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных отношений подвергалась и все более подвергается правовому воздействию – в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени – административного, гражданско-процессуального права и других. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и вовсе новые отношения. И все они, составляя многоцветье семейно-правового пространства, в той или иной мере несут в себе общие черты семейных правоотношений. Не обращаясь к вопросам «дискуссионного клуба о суверенности семейного права», поскольку это не входит в «повестку дня», обратимся к ключевым характеристикам (особенностям) семейных правоотношений, которые неизбежно позиционируются как семейные отношения «договорного» типа.

Доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается многоаспектно[100]. Во-первых, в плане специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес – в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского. Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все уголки семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. …Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»[101]. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: брак как союз (договор), основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при ее распоряжении, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право – имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается каждой его составной частью, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, – отмечает автор, – играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют[102]. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[103].

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, что «для гражданского права, – как справедливо дополняет О. Ю. Косова, – скорее исключение, для семейного является всеобъемлющим правилом»[104]. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Однако и там он проявляется иначе качественно и количественно, чем в гражданском праве, и не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ, – как отмечает указанный автор, – более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»[105], хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной[106].