318. Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социального порядка. Он оценивает право в свете этих принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведении этих принципов в жизнь.
Английский же юрист -- своего рода наследник практиков, как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми словами: что стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы материального права.
319. Иллюстрация: административное и уголовное право. Подавляющее большинство дел решается в Англии так называемыми нижестоящими судами -комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль, осуществляемый за их деятельностью вышестоящими судами, во многих случаях распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако очень часто контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс. Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает упрек в неблаговидном поведении (misconduct). Вышестоящий суд не стремится проверять, обоснованно ли принятое решение. Главное -- это принять решение на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все заинтересованные лица и на основе которой решение может быть принято с полным знанием дела. Каково же будет решение по существу, английского юриста мало заботит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил такой обязанности на администрацию (кроме исключительных случаев или когда это предусмотрено законом).
Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе процесса к нему должны относиться лояльно), выносить решение можно только с соблюдением установленных процессуальных форм -- вот ведущие положения английского права, права, рассматриваемого по преимуществу под процессуальным углом зрения, права, которое, кажется, более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии2. Эти аспекты нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, думает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь справедливого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательств.
Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция сложилась в стране, где не существовал свод законов, на которые можно было опираться, и где судьи вынуждены были эмпирически создавать общее право. Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем римского права, унаследованного французами. Отдел II. Норма права
320. Концепция нормы права, созданная судебной практикой. Различие в структуре между романо-германскими правовыми системами и общим правом проявляется и при сравнении того, как понимает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой.
При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся показать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права -- это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет "попутно сказанным" и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.
Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем составляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктриной в университетах путем систематизации и модернизации положения кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого начала разные цели, различаются и в том отношении, что нормы французского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.
321. Примеры. В качестве примера возьмем заключение договора между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спрашивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исходящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения,-- и в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте заключения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место заключения договора, могут быть использованы в зависимости от конкретных обстоятельств самые различные нормы.
Также и в области деликтной ответственности в Англии не установлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европейских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Различные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими собственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного поведения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о таком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, существовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в зависимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо потерпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и т. д. Учитывается не только различие в типе деликтов, но также и характер вреда -- материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а ключевое понятие английского деликтного права--это убытки (damages).
Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требуется разъясняющее вмешательство законодателя.
322. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, "замкнутые системы", где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем "толкования" действующей нормы права. Английское право -- "система открытая": оно выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не есть техника толкования правовых норм; она заключается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю соответствует (должна соответствовать, по мнению английского юриста) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении правосудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.
