Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к "фактической сфере". Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем,-- это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.
Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на, оценке фактов данного дела и в какой -- на толковании правовой нормы.
Самое большее, что можно сказать,-- это следующее: когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы'.
74. Подлинное значение "вторичных норм". Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвращаемся ли мы, говоря о "вторичных правовых нормах", создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ставит правовую норму в один ранг с судебной практикой.
Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи имеется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие -- менее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция возобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского права окажется глубоко трансформированной и приблизится к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.
Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно "меньше права", чем в странах, где правовая норма создается непосредственно судебной практикой. Право стран романо-германской правовой семьи -- это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества -- простоту и ясность.
Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформулировать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны "вторичные нормы", уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы "вторичные правовые нормы": колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм.; Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА
75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.
76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права -законом.
Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные источники права.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права -- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но, предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу" Порталиса, чтобы ее рассеять.
77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.
Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого правового решения3.
