514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они исключили применение обычного права во многих областях, где оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских правителей.
Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер, направленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В Английской Западной Африке суды имели право отказаться от применения обычая, противоречащего справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
Остается рассмотреть, что стало с обычным правом в тех областях, где допускалась возможность и необходимость его применения.
Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере -- в результате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей, принесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами -- все это создавало самую благоприятную атмосферу, для того чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действительно ли обоснованы традиционные нормы. Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утверждения рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили а принципе уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату.
515. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право лишили его естественных свойств и исказили его применение, и произошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении исключить произвол и гарантировать правовые отношения были изменены условия деятельности и сама роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
516. Роль судов современного права. Эти суды, с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.
Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в соответствии с "правилом обратного прецедента" они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания достоверности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений'. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
517. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев2.
Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях: духе общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вместо них солидарность социального корпуса в целом. И в наше время африканские руководители упрекают за это европейцев. Глава III. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА
518. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима для африканского и мальгашского населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Напротив, новые руководители выразили желание ее завершить.
Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Ни один из названных законов не был отменен в плане возврата к прошлому. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать "современное право", введенное в эпоху колониализма.
Независимость привела к власти новых людей и заставила по-новому взглянуть на многие проблемы. Руководители независимых государств куда больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся ценности. Отсюда мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания, необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
