Тем не менее, суд и судьи до настоящего времени продолжают оказывать сильнейшее воздействие на важные вопросы нормотворчества, в первую очередь в гражданскоправовой сфере.

Достаточно сказать, что они являются разработчиками всех процессуальные кодексов Российской Федерации.

Это важная констатация, поскольку, например, все индивидуальные трудовые споры рассматриваются в судах не по правилам трудоправовой процедуры, а в соответствии с ГПК РФ, что, само по себе, вряд ли может расцениваться как проявление справедливости, но дело даже не в этом. Дело в том, что Трудовой кодекс РФ в своих 424-х статьях трижды останавливается на понятии справедливости, предусматривая справедливые условия труда (ст. 2), справедливую заработную плату (ст. 2) и справедливую компенсацию при увольнении (ст. 278).

ГПК РФ, при всем к нему уважении, по воле его разработчиков к справедливости никакого отношения не имеет, поскольку никаких ссылок на это понятие в тексте своих статей не содержит.

Спрашивается, можно ли в такой ситуации судебное решение по индивидуальному трудовому спору, возникшему по вопросам заработной платы и/или компенсации при увольнении, при неукоснительном соблюдении судом принципа законности формально охарактеризовать как справедливое? Очевидно, что, исходя именно из принципа законности, ответ следует дать сугубо отрицательный, поскольку даже намека на справедливость в ГПК РФ нет (в буквальном смысле).

К сожалению, подавляющее большинство кодифицированных отраслей российского права не имеет своих обособленных процессуальных норм, в связи с чем находится в кабальной зависимости от ГПК РФ. Российская юридическая элита спокойно относится к этому обстоятельству, так что судейской гражданско-процессуальной правовой тирании, не знакомой с понятием справедливости, пока ничего не угрожает.

Тем не менее, есть все основания полагать, что к настоящему времени созрели все предпосылки к тому, чтобы продолжить вектор исторического развития в сторону прогресса и разделить гражданский процесс, выделив нормы трудового процесса в самостоятельную кодифицированную систему, тем самым, приблизив ее к справедливости.

2. Этапы нормогенеза как история позиционирования справедливости

Не менее интересно процесс разделения проходил и происходит в праве. Если обратиться к истокам нормативного регулирования, можно увидеть следующую картину: в первобытной человеческой общине имело место индискретное сплетение всех поведенческих норм — правовых, этических, этикетных.

Поскольку политическая власть отсутствовала, такую первобытную мононорматику санкционировала сама община [3]. Из мононормы постепенно «отслоилось» обычное право [4], потом, надо полагать, таким же путем обособились религиозные и другие нормы. Мораль (нравственность) оказалась в сухом остатке.

Таким образом, можно сформулировать вывод, что в основе легогенеза [5] лежит мононорма. Основой же мононормы, ее сердцевиной является мораль (нравственность). В противном случае, после процесса «отшелушивания» мы имели бы в остатке не мораль и нравственность, а право или совокупность иных социальных норм.

В основу морали (нравственности) заложена справедливость. Иными словами, справедливость — базис мононормы, а мононорма, как уже отмечалось, является праматерью всех иных социальных норм.

Подобный подход позволяет объяснить, почему право, наряду с другими обособившимися нормами, находится в известной зависимости от справедливости. Это дает мне основание утверждать, что, говоря о «грунднорме», нормативист Кельзен имел в виду именно справедливость, также как и Кант, когда формулировал тезис о «категорическом императиве».

Изложенное станет еще более очевидным, если признать правоту Л. Явича в том, что субъективное право и объективное право являются частями одного целого [6].

3. Правовой пеленг

Может возникнуть вопрос о формализации «грунднормы», а точнее, о ее дислокации в правовой системе. Ответ лежит в сфере разграничения объективного и позитивного права.

Если объективное право представляет собой совокупность (систему) правовых норм, то позитивное право — совокупность (система) юридических норм. Можно сказать, что нормы позитивного права суть формализованные нормы права объективного. Зачастую между этими понятиями ставят знак равенства, однако некоторые авторы считают, что позитивное право — только часть права в объективном смысле [7].

Необходимо отметить, что не может быть знака равенства между объективным и позитивным правом в тех правовых системах, коие источником права признают обычай, нормы которого практически не поддаются формализации, а, будучи принудительно формализованными, обретают юридическую форму и переходят в категорию позитивного права, как это произошло, например, с Ясой Чингиз-хана [8] или с используемым Арбитражным процессуальным кодексом РФ «обычаем делового оборота».

Очевидно, что процесс формализации должен иметь не любой, а исключительно юридический характер, поскольку формализация, например, религиозных норм путем их включения в Номоканон [9] или Кормчую книгу [10] не знаменует собой их переход под сень права позитивного. Этим каноническим сборникам, в отличие от Ясы, не придан общеобязательный характер. Ими руководствуется не все общество, а его часть, исповедующая конкретную религию.

Иными словами, отсутствие четко выраженной юридической формализации «грунднормы» означает, что она располагается в сфере не позитивного, а объективного права. Полагаю, что грунднорма — это правовое бытие справедливости, существующее в виде неформализованной нормы надконституционного порядка.

4. Между молотом социума и наковальней экономики

Справедливость является принадлежностью всех социальных норм, а не только права. При этом, с социальных позиций справедливость оказывает на право такое же по силе воздействие, как собственность — с позиций экономических. Вспомним дуализм отношений собственности (по Марксу) и отметим дуализм справедливости (по Аристотелю) в ее дистрибутивной и компенсационной формах.

Как собственность одновременно присутствует и в экономике (proprietas), и в праве (dominium), так и справедливость одновременно присутствует в праве (iustitia excambium), и вне права (iustitia distributiva) — в нравственных, религиозных, этикетных и других параметрах социальной системы.

Таким образом, на право, с одной стороны, воздействуют экономические отношения (собственность одновременно как экономическая и правовая категории — один полюс), а с другой стороны на право воздействуют отношения нравственности (справедливость одновременно как этическая и правовая категории — второй полюс).

Силовые линии собственности и справедливости формируют правовое поле и удерживают его в пространстве между экономическими отношениями и отношениями нравственности, как это делают магнитные катушки ТОКАМАКа, когда удерживают плазму в закольцованном объеме тероидальной камеры.

Объявить справедливость сущностью права, как это делают представители юснатурализма, все равно, что назвать его сущностью собственность. Собственность и справедливость — два полюса биполярного мира права.

Объявление справедливости исключительной принадлежностью права, его сущностью, делает этот мир однополярным, сводя всю конструкцию к экономическому базису и определяемой им юридической надстройке. Монопольно давлея над правом, экономика автоматически давлеет и над его сущностью, т.е. непосредственно над справедливостью, с чем невозможно согласиться.

5. Парадигма справедливости в трудовом и гражданском праве

Справедливость — надлежащее отношение (позитивная пропорция), сложившаяся из того, что субъект дает обществу и что получает взамен [11]. Исходя из этого принципа, при прочих равных условиях, многодетная мать имеет преимущественное право остаться на работе при сокращении штатов. Уволен будет работник, не имеющий детей.

Таким же правом пользуются инвалиды Великой Отечественной войны, работники, получившие на данном предприятии увечье или профессиональное заболевание.