Следует, также, признать правоту В. Яковлева в том, что эти недостатки сохраняться и в обозримом будущем. Выходит, мы обречены на разнобой судебной практики и на вечную борьбу за ее единство?

Согласимся, что единообразие судебной практики является благом, отвечающим цели правового регулирования, которое направлено на установление в государстве единого правопорядка, особенно в условиях континентальной системы права. Вести борьбу за такую цель необходимо. Другое дело, — каким образом.

Для начала усомнимся. Если на основании одной нормы суды принимают два различных решения, почему одно из них надо считать незаконным? На законе основаны оба!

С другой стороны, АПК РФ признает, что даже неправильные выводы суда могут привести к принятию правильного решения, зачем два противоречащих друг другу судебных акта обязательно следует приводить к единому знаменателю, ведь каждый из них соответствует общей норме-матери? Выходит, мы зря культивировали принцип диспозитивности? Судейские иерархи ответ на этот вопрос старательно обходят молчанием.

2. Судейская мешанина — первое препятствие на пути к единству практики

Одним из основных факторов, воздействующих на судебную практику с позиций ее единства, является надзорная деятельность высших судебных инстанций, формализованная в акты по конкретным делам; обзоры; обобщения, а также в постановления пленумов.

Такой формы, как постановление пленума нет только у Конституционного Суда РФ. Восполняя этот недостаток, высший орган конституционного контроля ввел в юридический обиход понятие своих так называемых правовых позиций, которые предлагается определять как результат толкования Конституционным Судом РФ Конституции РФ и конституционного смысла иных нормативно-правовых актов.

Объективными признаками правовых позиций являются подконституционность, интерпритационный характер, юридическая обязательность и устойчивость [2]. С устойчивостью, конечно, можно поспорить. От выводов, содержащихся в постановлении пленума, правовые позиции в первую очередь отличаются тем, что формулируются не в результате обобщения разнообразной судебной практики, а в результате теоретической аналитики по конкретному делу.

Дела, как известно, разные, поэтому иная правовая позиция Конституционного Суда РФ способна поставить в тупик не одного юриста, особенно по вопросам налогообложения [3]. Однако в положительном смысле необходимо отметить закрепленную в судебном акте теоретическую аналитику, возможности которой практиками зачастую недооценивается.

Оставим в стороне споры о том, являются ли постановления пленумов самостоятельным источником права. Как по вопросу о смертной казни здесь примерное равенство доводов «за» и «против». Важно другое — в структуре права постановление пленума занимает место в зоне правоприменения, т.е. на конечной стадии процесса правового регулирования, когда общая норма уже превратилась в индивидуальную (объективное право трансформировалось в субъективное).

Представляется, что совершенствование правового регулирования должно начинаться на более ранних этапах, в первую очередь, безусловно, на стадии нормотворчества, но не только. Тут потенциал правовой позиции значительно выше, чем у постановления пленума, как-никак выступающего в качестве вторичного явления применительно к обобщаемой им судебной практике, которая, и это уже отмечалось, сама по себе занимает одну из последних ступеней в процессе правового регулирования.

Высших инстанций у нас три. Многовато. Чересполосица обеспечена. Надо сокращать. Пленумы и правовые позиции двух оставшихся унифицировать, обеспечить их стыкуемость (совместимость) друг с другом.

3. Нормативная мешанина — второе препятствие на пути к единству практики

Повсеместно наблюдаемая сейчас фетишизация практики по понятным причинам бесконечно продолжаться не может, что неминуемо отразится на качестве пленарных постановлений, которые и сегодня далеки от идеала. Возьмем в качестве иллюстрации ситуацию, складывающуюся в трудовом праве, которое испытывает сейчас необычайно сильное воздействие со стороны права гражданского.

В законе (ст. 11 Трудового кодекса РФ) легализован приоритет гражданско-правовых отношений в сфере труда. Трудовые отношения будут признаны существующими только в том случае, если заинтересованные лица докажут такое существование путем применения специальной процедуры. Если не докажут — приоритет останется за гражданским правом. Значение этой нормы для российского трудового законодательства трудно переоценить.

Объективно Трудовой кодекс РФ не отстоял позиций, занимаемых ранее КЗОТом РФ, и широко открыл шлюзы гражданскому праву.

Например, 232 статья ТК РФ закрепила положение, в соответствии с которым сторона трудового договора, причинившая ущерб другой стороне, возмещает этот ущерб в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ и другими федеральными законами.

Под иными федеральными законами в первую очередь имеют в виду Гражданский кодекс РФ. Об этом свидетельствует хотя бы ст. 277 Трудового кодекса РФ, прямо установившая, что расчет убытков, причиненных виновными действиями руководителя, осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства.

Статья 230 ТК РФ провозгласила, что в случае грубой неосторожности застрахованного лица, способствовавшей возникновению или увеличению размера вреда, причиненного пострадавшему, в акте (о несчастном случае) указывается «степень вины застрахованного в процентах».

Это все равно, что заставить врачей в процентах устанавливать «степень» беременности. Вина — субъективная сторона любого правонарушения (в т.ч. в сфере охраны труда), характеризующая психическое отношение нарушителя к своему деянию и его последствиям. Она может выражаться в форме умысла (прямого или косвенного) либо неосторожности (небрежности или самонадеянности), но никак не в процентах.

По мнению некоторых авторов, материальная ответственность работодателя за вред (увечье, профессиональное заболевание) вообще не нашла в новом кодексе своего надлежащего закрепления, поскольку ст. 184 Трудового кодекса РФ предусматривает лишь гарантии и компенсации при повреждении здоровья или смерти работника, но не материальную ответственность работодателя.

Положения данной статьи относятся к институту оплаты труда, а не к институту материальной ответственности. В разделе У1 «Оплата и нормирование труда» также нет речи о материальной ответственности работодателя, в главе 38 «Материальная ответственность работодателя перед работником» этот вид ответственности тоже отсутствует, тогда как КЗОТ РФ (ст.159) такую ответственность работодателя предусматривал [4].

Стирание граней между нормами гражданского и трудового права можно назвать стратегической линией дальнейшего развития трудовых отношений на данном этапе, обусловленном курсом государства на выстраивание рыночной структуры общества. Как далеко зайдет этот процесс сказать сложно.

Теоретически нельзя исключить, что рабочая сила и труд, вопреки требованиям Конвенции МОТ № 143 (1975 г.), будут официально объявлены специфическим видом товара, как, например, электроэнергия, и войдут самостоятельным разделом в Гражданский кодекс РФ. Однако с реалистичных позиций такой ход развития событий представляется маловероятным.

Этого не позволят сделать фундаментальные нормы трудового права и охраны труда, которые в силу их специфики невозможно целиком втиснуть в гаржданскоправовые рамки, несмотря на обилие положений, связанных с возмещением вреда и другими сходными правоотношениями, которые объективно тяготеют к гражданскому праву.

К примеру, Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» почти дословно воспроизводит 59 главу Гражданского кодекса РФ в части возмещения вреда.

Следует отметить, что кооптировать нормы трудового права Гражданский кодекс РФ может лишь в той их части, которая относится к частно-правовой (договорной) сфере общественных отношений. В охране труда, наоборот, доминируют нормы публичного права, договорная составляющая минимальна и этот водораздел гражданскому праву, скорее всего, не преодолеть, хотя на пути к рынку возможны любые сюрпризы, в том числе и в области законотворчества.