До того, как исследовать вопрос о том, было ли известно римлянам непосредственно страхование, следовало бы остановиться на причинах огромной популярности договора бодмереи. Вначале отметим, что он не очень удобен как для кредитора, так и должника. С точки зрения кредитора — займодавца существуют риски утраты капитала. С другой стороны, для должника — заемщика это более дорогой по цене капитал, чем иные виды займов. Если заемщик обладает капиталом и просто нуждается в страховании либо защите от риска потери инвестируемого капитала, он вряд ли согласится брать бодмерейный займ.

Реальными причинами популярности договора займа, похоже, являются следующие:

1) Он позволяет владельцу денег (который не может вести торговлю) войти в некое квазипартнерство с торговцем, принимая часть риска на себя и получая высокую процентную ставку, которую он не мог бы получить по обычному займу, поскольку ростовщичество было запрещено законом.

Он обеспечивает заемщику определенную гарантию того, что в случае утраты капитала, он будет освобожден от обязательства по его возврату и уплате процентов за его использование.

Также имеет смысл рассмотреть методы, которые наиболее вероятно использовали торговцы и грузоотправители, находившиеся в таком положении, для защиты своих рисков. Для торговцев и иных лиц наилучшим средством такой защиты, очевидно, был все-таки займ денег по договору бодмереи для обеспечения безопасности и груза, и судна.

Не случайно, что и в Средние века договор бодмереи широко применялся наряду с договорами страхования.

Морское страхование, если оно и применялось греками и римлянами, вероятно, представляло собой некое квази-частное соглашение среди торговцев, грузоотправителей и финансовых магнатов в различных морских портах, каждый из которых имел свои местные законы, которыми, по всей видимости, и регулировались вопросы страхования. Это представляется еще более вероятным, как объяснение отсутствия упоминания о страховом договоре в указанных выше кодексах, в силу того факта, что практически все вопросы, касавшиеся торгового морского трафика, разрешаются Дигестами, которые, в свою очередь, ссылаются на законы острова Родос, но последние, к сожалению, не сохранились. Отсюда ясно, что отсутствие упоминания страхования в Дигестах не доказывает его отсутствие в жизни наравне с тем, что отсутствие ссылок на законы в отношении капитана либо права портов назначать портовые пошлины не означало отсутствие законов, регулировавших подобные вопросы. Возможно, что второй аргумент является более весомым подтверждением того, что страхование займов имело место также, как и страхование без займов.

В Средние века использование денег в торговле влекло отлучение от церкви или изгнание из мечети и, соответственно, если договоры, похожие по своей природе на договоры бодмереи и использовались, например, мусульманами до 15-го или 16-го веков н. э., то они должны были заключать их тайно и в соответствии с частными разрешениями, например, такими, которые выдавались средневековым гильдиям.

Тысячелетие спустя, купцы средневековых торговых городов все еще использовали морские займы, однако на первый план постепенно стали выходить куда более замысловатые страховые контракты, хотя, как будет показано ниже, и в этом случае проблема получения дохода по таким сделкам вначале тоже создавала серьезные трудности для участников хозяйственного оборота.

А. Вервер (Adriaen Verwer) написал в 1711 году в Амстердаме книгу «Голландское морское право, аварии и морские займы», в которой, в частности, упоминает о декларации, датированной 17 сентября 1699 года и подписанной наиболее уважаемыми купцами Амстердама. В ней были такие слова: «Мы, нижеподписавшиеся купцы, заявляем, что согласно имеющейся у нас информации, постоянным обычаем данного места по вопросам морского займа, либо заключенного, либо здесь оплаченного, устанавливается:

1. Что заимодавец по морскому займу не обязан платить возмещение по какой-либо общей аварии.

2. Что, хотя количество заложенных товаров и может быть уменьшено в результате какого-либо несчастного случая, но при этом их стоимость и превышает размер заложенной суммы, заимодавец должен получить полностью свои деньги; и подобная сделка всегда понимается именно в таком смысле»[60].

Интересно упоминание Д. Уэскетта о перестраховании. «Если займодавец по морскому займу решает себя застраховать, это должно считаться перестрахованием, и страховщики должны руководствоваться в этих случаях обычаями применения таких договоров в тех странах, где они заключены, но которые очень отличаются[61]».

Далее Д. Уэскетт указывает, что «кредитор или заимодавец по морскому займу должен иметь право застраховать свой заемный капитал вместе с премией, выплачиваемой страховщику, но не оговоренный лаж[62] либо иные выгоды от морского займа; а страхования, заключенные дебитором или заёмщиком морского займа на те же заложенные товары и суда, будут считаться недействительными и подлежащими наказанию»[63]. Другими словами, здесь речь идет о запрете двойного страхования какого-либо интереса сторон.

В заключение необходимо подчеркнуть, что бодмерея, содержавшая в себе определенные страховые элементы, несомненно, была предшественником и оказала важное влияние на процесс становления института страхования.

Римская классическая литература об институтах, схожих со страхованием. В силу небольшого количества римской классической литературы, касающейся предмета нашего исследования, существует немного ссылок и на торговые обычаи древности. Однако известно, что римляне практиковали следующие методы защиты от морских и других рисков:

1) Государственное возмещение грузоотправителям на случай гибели кораблей или грузов в результате шторма или нападений врагов (215-й г. до н. э.).

2) Частная гарантия на безопасную доставку товаров (50-й г. до н. э.).

3) Гарантия императора на случай возникновения убытков грузоотправителей вследствие штормов (58-й г. н. э.).

4) Договоры возмещения, не относящиеся к морским рискам.

5) «Страхование» на пари.

Что касается гарантии Республики в отношении риска, который несли определенные торговые компании, осуществлявшие поставки товаров для армии в Испании, Тит Ливий утверждает, что около 215-го г. до н. э. существовал острый спрос от Сципиона (Scipios)[64], который находился в Испании, на зарплату, обмундирование и продовольствие для армии, а также на все виды провианта для военно-морских формирований.

Поскольку Республика была обременена большими расходами на безуспешную войну, считалось нецелесообразным удовлетворять подобные требования из общественных фондов; соответственно, правители предложили выгодные условия частным торговцам, которые были готовы взять на себя риск по обеспечению доставки провианта в Испанию. Три торговца предложили свои услуги, выставив два условия, вторым из которых была гарантия, что все убытки в отношении кораблей или грузоотправителей в результате нападений противников либо вследствие шторма должно нести государство. И Республика согласилась на это.

Дискуссионный характер носит вопрос, можно ли рассматривать такое соглашение в качестве договора страхования или нет. В частности, обсуждались следующие аспекты:

а) Кто является собственником товаров на период морской перевозки?

б) Какую ответственность будут нести правительство и грузоотправители по убыткам, возникшим во время перевозки?

в) Будет ли гарантия: 1) добровольным обещанием на компенсацию со стороны правительства в интересах граждан, а не в ответ на надлежащее встречное удовлетворение, либо 2) договор страхования от оговоренных рисков гарантирован правительством в ответ на оплаченное встречное удовлетворение?