В зарубежной литературе к «сверхимперативным» нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение «сверхимперативных» норм для хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Краткую характеристику «сверхимперативных» норм могли бы составить следующие данные:

1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны;

2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»;

3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

4) «сверхимперативная» норма (норма «непосредственного применения») применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионной нормы.

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) ей была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке, – в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СНГ, по существу, последовала положениям ст. 158 Основ. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностранного семейного права (ст. 162), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о публичном порядке выражена подчеркнуто сильнее, чем в Основах 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

«Мягче», чем в Основах и Модели, по примеру австрийского закона о международном частном праве, определено в ст. 1193 последствие применения оговорки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким образом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не противоречит основам российского правопорядка.

Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской»[118]) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте»[119].

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 «Ordre public» Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых Регламентах Европейского парламента и Совета Рим-I, заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и Рим-II.

Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностранного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несовместимому) с основными принципами германского права (основными началами австрийского правопорядка).

Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характере, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации, – на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и, лишь будучи национализированным, оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.