Согласно принципам чикагской школы, люди даже в ходе принятия нерыночных решений проявляют рациональность и увеличивают свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. Нормы права при этом устанавливают цены человеческого поведения людей, иных хозяйствующих субъектов, воздействуя на количество желаемой такими лицами к выполнению деятельности. Основу учения чикагской экономики права составила теорема Р. Коуза, согласно которой, если права собственности (в значении экономики права – основы правового статуса участников оборота) четко определены и вытекающие из них правомочия можно свободно обменивать, а трансакционные издержки (сбор информации, ведение переговоров, осуществление права) являются нулевыми, то размещение ресурсов будет эффективным и неизменным[42]. По утверждению T. Eggertsson, сформулировавшего обобщенную теорему Р. Коуза со ссылкой на представителей институционализма, экономический рост и развитие страны не зависят от типа существующего правительства, если расходы на трансакции в экономической и политической сферах равны нулю. Однако, когда трансакционные издержки положительны, то распределение власти внутри страны и институциональная структура ее нормотворческих учреждений являются важнейшими факторами ее развития[43].
Норма права, таким образом, в изложении Р. Познера, представляет собой намеренное или ненамеренное стремление к эффективности, причем субъект, стремящийся к эффективному перераспределению, по мнению сторонников школы Чикагского университета, лишен личных потребностей. С целью толкования критерия эффективности представителями чикагской школы, и в частности Р. Познером был использован принцип, сформулированный представителем Лозаннской школы Вильфредо Парето[44], согласно которому оптимальным с точки зрения распределения предметов благосостояния следует считать тот случай, когда при данных условиях (наличии ресурсов, системе распределения, запросах потребителей, ценах) никто не может улучшить свое положение, не ухудшая при этом положение кого-либо другого [45]. Иными словами, с точки зрения представителей рассматриваемой школы, любой акт товарообмена представляет собой средство удержания людей от оппортунистического (иначе – эгоистического) поведения по отношению к своим партнерам. Такие акты, с позиций чикагской школы, должны подлежать защите и признанию со стороны государства только в том случае, если способствуют повышению общественной эффективности, то есть имеют в качестве сторон рационально действующих (преследующих цель максимизации прибыли) и достаточно проинформированных, равноправных субъектов, а также не наносят вреда благосостоянию третьих лиц[46]. Сделки, не соответствующие указанным критериям, следовательно, не могут производить правового эффекта. В этой связи закономерным является наличие в позитивном праве совокупности норм, регламентирующих процедуру установления соответствия сделок критериям эффективности и определяющих правовые последствия совершения сделок в случае их несоответствия им.
Вторым значимым ответвлением экономического анализа права является австрийская экономическая школа[47]. Ее представители в качестве фундаментальных положений экономического анализа права выделяли «аксиому о человеческой деятельности»[48], согласно которой люди всегда действуют, «делая выбор и используя различные способы достижения своих целей»[49]. В отличие от представителей чикагской школы, отталкивающихся от рационализма человеческого поведения, австрийская экономика права предполагает индивидуальность[50] в определении предпочтений: «суждения о ценности, ожидания, намерения и знания обитают в головах конкретных людей, а, следовательно, они должны рассматриваться в свете их субъективного восприятия»[51]. Так, по утверждению L. A. Schwartzstein, в рамках анализа экономических процессов учет субъективности предполагает, что «все человеческие взаимодействия начинаются с субъективных мыслей человека, причем каждый человек в этом случае руководствуется своими знаниями, интуицией и воображением»[52].
Внешняя среда в рамках австрийской экономико-правовой методологии трактуется как подвижная сфера, лишенная информационной определенности. С позиции рассматриваемого учения, «рынок есть процесс»[53], построенный не на принципе эффективности, а на принципах естественно-правовой концепции правопонимания (либертарианства), согласно которым каждому индивиду принадлежит право собственности (в значении права распоряжения) на себя самого и имеющиеся у него ресурсы, объекты имущества. Подобный принцип выступает, по мнению сторонников австрийского подхода, условием свободного рыночного функционирования. По утверждению G. S. Crepsi, первичной нормативной установкой австрийцев выступает понимание ими «индивидуальной свободы от доминирования как первоочередной ценности»[54]. С точки зрения представителей австрийской школы экономики права, основа любого конфликта состоит в неясности принадлежности права собственности. Задачу любой правовой системы сторонники австрийского экономико-правового понимания в этой связи видят в максимально возможном установлении определенности в перераспределении прав и обязанностей, посредством чего достигается устранение существующих и пресечение будущих конфликтов в имущественной сфере. Исчерпывающая правовая регламентация оснований и способов возникновения прав собственности составляет здесь основную цель функционирования всего государственного механизма.
Институт недействительности сделок в рамках австрийского экономического анализа права выступает, таким образом, средством сдерживания от проникновения в экономический оборот сделок, в которых нарушается требование добровольности вступления в правоотношения по передаче права собственности. Основные положения естественно-правовой доктрины, неизменность наличия у лица абсолютного права на собственное поведение и законно принадлежащее ему имущество не предполагают возможности наделения правоустановительным эффектом актов поведения, где отсутствует явно выраженная воля на отчуждение имущества и правораспоряжение. Можно допустить, что нормы о недействительности сделок в рамках австрийского экономического анализа права выступают средством недопущения сделок, в которых нарушается требование добровольности вступления в правоотношения.
Из схожих теоретических предпосылок исходит и институционализм[55]. Как направление развития экономической теории в целом и экономического анализа права в частности он предполагает, что предметом изучения становится не «экономический человек», а широкая гамма интересов, предпочтений, стимулов, поведение и деятельность человека в рамках социальных отношений, общественных институтов. Институционализм включает две стороны – обычаи, традиции, нормы поведения, принятые в обществе – «институции», а также закрепление норм и обычаев в виде законов, организаций, учреждений, то есть «институтов»[56] (формальных (закон, договор, конституция) или неформальных (обычай, стереотип поведения) правил поведения, упорядочивающих обмены и взаимодействия между индивидами[57]). Смысл институционального подхода состоит в том, чтобы не ограничиваться анализом экономических категорий и процессов в чистом виде, а учитывать и внеэкономические факторы. Представители институционализма отрицают принцип оптимизации и методологического индивидуализма, но устанавливают правило о детерминированности поведения хозяйствующих субъектов сложившимися институтами – правилами поведения, весьма ограниченно применяя при этом принцип рациональности как критерий оценки поведения участников оборота.
